Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Primera edición, Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 149-155.
El uso de declaraciones previas para refrescar la memoria
El primer uso legítimo de declaraciones previas en juicios orales es para refrescar la memoria de un testigo o perito que no recuerda con precisión algún punto específico de su declaración al momento de prestarla en juicio. El Código describe esta hipótesis en el artículo 332 señalando “… para ayudar a la memoria del respectivo acusado o testigo”. En este caso, lo que se intentará realizar con la declaración previa es que el testigo, con su lectura o revisión, pueda recordar el aspecto específico o “refrescar su memoria”, lo que le permitirá prestar una declaración más completa y precisa en el juicio.
Como se puede apreciar, se trata de una actividad de litigación que fundamentalmente se encuentra al servicio de mejorar la calidad de la información que el testigo o perito incorpora al juicio. El valor que está detrás reposa en la idea de experiencia de que la memoria humana tiene limitaciones y que, por lo tanto, es razonable que ciertos detalles se olviden o se tornen difusos con el paso del tiempo. Esa es precisamente la gran virtud de la escritura: permitirnos registrar información para que perdure en el tiempo. Nótese, entonces, que, allí donde se ha reprochado la escrituración en otras áreas del procedimiento –por ejemplo, como método de litigación o como escenario de evaluación de la prueba– esta resulta en cambio útil y deseable para efectos de registrar experiencias de las que deberemos dar cuenta meses más tarde.
Por lo mismo, refrescar la memoria es normalmente una actividad “amigable” del abogado para con el testigo, y esa es la razón por la que suele tener lugar en el examen directo.
Con todo, hay que tener cuidado con este uso de las declaraciones previas. No toda duda u olvido merece ser refrescado. El procedimiento para refrescar memoria tiene siempre algún impacto negativo en la credibilidad de un testigo (después de todo, es un reconocimiento explícito de que el testigo no recuerda el punto con precisión, y los jueces no son ningunos ingenuos: están viendo que el testigo está declarando a partir de un registro escrito que le está mostrando el abogado).
A veces ese impacto es menor y vale la pena asumirlo por las ganancias que tendrá la información que obtendremos del testigo. Otras veces, en cambio, el impacto negativo es tan alto que no valdrá la pena hacer el esfuerzo de refrescar la memoria. Hasta qué punto puede la actividad de refrescar la memoria impactar la credibilidad del testimonio, está directamente relacionado con cuán razonable es que el testigo no recuerde la información por la que se le está preguntando, dadas las máximas de la experiencia y el sentido común. Veamos algunos ejemplos.
Ejemplo Nº 1
El testigo presencial de un homicidio que ocurrió hace 10 meses no recuerda con precisión la hora de su llegada al sitio del suceso (las 7.15 horas), pero sí es capaz de decir que fue alrededor de las siete. En este caso puede parecer razonable que, producto del paso del tiempo o del propio nerviosismo que genera la declaración en juicio, el testigo tenga problemas en la memoria para precisar con exactitud la hora. En un caso de esta naturaleza pareciera que el costo de refrescar la memoria será bajo para el testigo, ya que con el tiempo transcurrido una duda de ese tipo parece ser natural.
Ejemplo Nº 2
En el mismo caso, el testigo olvida el sexo de la víctima que observó sobre la cama sin ropa. Aquí, en cambio, parece tratarse de una porción fundamental de su relato, algo que, aun en un escenario de sentido común, debiera ser recordado.
En suma, mientras más difícil sea para el testigo declarar sobre porciones de información de este calibre y relevancia, más costos comienza a pagar en credibilidad: todos estamos viendo que lo están haciendo leer, que no recuerda de primera mano, y que no es su memoria lo que estamos escuchando, sino su lectura del papel; en algún momento ello empieza a cobrar todos los costos de calidad de la información escrita, obtenida sin inmediación y sin contradictoriedad; mientras más ocurre esto, más quienes están escuchando comienzan a pensar “si quisiera leer el papel podría hacerlo solo, no necesito al testigo para que lo recite, aparentemente este testigo no tiene mucho valor agregado respecto del papel, y habíamos acordado que el papel no es suficientemente confiable…”. Mientras más ocurre esto, entonces, insistir en refrescar la memoria empieza a enfatizar más bien la incompetencia de nuestro propio testigo.
En ambos casos, debe haber una decisión estratégica del litigante en la que se debe pesar los perjuicios que se causan a la credibilidad del testigo con los beneficios o ventajas que se esperan obtener de su testimonio refrescado. No existe una fórmula general para resolver este problema en los casos concretos salvo el decir que cuando los beneficios superen los perjuicios, debiera optarse por refrescar la memoria y viceversa.
Desde el punto de vista del litigante, el uso de las declaraciones previas presenta tres desafíos importantes. El primero se refiere al desarrollo de un procedimiento que le permita anticipar a los jueces que se pretende utilizar la declaración para el fin legítimo de refrescar la memoria, y evitar así objeciones de la contraparte en este primer nivel de admisibilidad; el segundo problema tiene que ver con acreditar suficientemente la declaración previa, de manera de evitar objeciones a este segundo nivel de admisibilidad. Estas primeras dos cuestiones son más bien procesales (problemas de admisibilidad). La tercera cuestión tiene que ver con darle un uso efectivo a la declaración previa, esto es, refrescar efectivamente la memoria y hacerlo con el menor costo posible.
Estas dificultades hacen conveniente que el litigante internalice un procedimiento estándar para su utilización cada vez que sea necesario refrescar la memoria de un testigo. De esta forma, el litigante se evita tener que pensar cómo y qué debe hacer en cada caso concreto, perdiendo valiosos segundos en el juicio oral y, con frecuencia, perdiendo el punto y oportunidad en la que era urgente intervenir.
A continuación, sugerimos un procedimiento que utiliza declaraciones previas para refrescar la memoria del testigo y que consta de tres pasos. No se trata de un procedimiento contemplado en la ley ni que sea obligatorio para los litigantes. Constituye simplemente una sugerencia para simplificar la labor de litigio en juicio y no incurrir en errores que puedan impedir la admisibilidad de la declaración previa.
Paso 1: Generar el escenario de duda y dar cuenta de la existencia de la declaración previa
Para entrar al mundo del uso de declaraciones previas para refrescar memoria, lo primero que tiene que haber es un escenario en donde el testigo necesite que su memoria sea refrescada. A esto le llamamos el escenario de duda.
El escenario de duda se genera cuando el testigo o el perito no puede recordar con precisión o tiene dudas sobre un punto específico que se le pregunta (normalmente en el examen directo, según hemos visto). Aquí es necesario detenernos y enfatizar que debe existir una legítima duda del testigo o perito y no tratarse de un defecto de litigación, es decir, de un caso en donde el testigo o perito no responde debido a que no entiende qué se le pregunta o porque derechamente la pregunta está mal formulada. No es poco común que abogados con poca experiencia en litigación recurran al instrumento de refrescar la memoria simplemente porque el testigo no responde lo que ellos esperan, y que esto ocurra no porque el testigo no recuerde, sino porque las preguntas están mal hechas.
Los jueces deben estar alertas a esto: se trata de una herramienta que introduce información escriturada, obtenida sin inmediación ni contradictoriedad y, en esa medida, algo que debería siempre ponerlos nerviosos. En consecuencia, no debieran permitir que la posibilidad de utilizar declaraciones previas para refrescar la memoria se transforme en una muleta para subvencionar malos litigantes; desde el punto de vista del litigante, a su turno, ya vimos que este procedimiento siempre tiene costos por el potencial impacto en la credibilidad del testigo. Por lo mismo, el abogado debe estar seguro de que está genuinamente en un escenario de duda y no en un problema de comunicación puro y simple con el testigo.
Desde luego, este escenario de duda queda claro cada vez que el testigo responde derechamente “no recuerdo”, o cualquier equivalente funcional (“no sabría decirle con precisión”; “no recuerdo las palabras exactas”, etc.). Sin embargo, no siempre el escenario va a ser tan explícito. En ocasiones el testigo simple-mente se va a equivocar y va a decir algo inconsistente, no por estar siendo inconsistente, sino por responder algo que en verdad no recuerda. En otras ocasiones, en fin, simplemente va a omitir información que, el litigante sabe, el testigo posee.
En cualquiera de estos casos, no corran: asegúrense primero de que realmente no pueden obtener la información por simple examen directo. Si lo podemos obtener sin recurrir a la declaración previa, eso es mucho mejor.
Si realmente lo que se necesita es refrescar la memoria, la pregunta “le refrescaría la memoria ver… (la declaración previa)” sitúa a los jueces en el propósito del ejercicio. Esto, después de haberle preguntado por la existencia de dicha declaración, según explicamos a continuación (todo esto antes siquiera de haber levantado la declaración del escritorio).
Generado el escenario de duda, el litigante debe empezar a ofrecer la salida para superarla. Esta salida comenzará con alguna frase del estilo “¿pero recuerda haber prestado una declaración ante el ministerio público en este caso?”. Esta pregunta va a dar pie para que el testigo acepte el puente de plata que el abogado le está ofreciendo y luego, en el segundo paso, introducir la declaración previa para refrescar la memoria. Veamos con un ejemplo el desarrollo de este primer paso:
P: Señor Martínez ¿Podría decirnos a qué hora llego a la casa de su hermano?
R: Sí, fue alrededor de las 7 de la tarde.
P: ¿Recuerda la hora exacta en la que llegó?
R: Bueno, como le digo alrededor de la 7 de la tarde, pero con precisión no recuerdo exactamente el minuto preciso. (queda de manifiesto una duda o falta de memoria sobre un punto específico).
P: Señor Martínez, ¿recuerda usted haber prestado una declaración ante la fiscalía en este caso con anterioridad a este juicio? (Se da a conocer la existencia de una declaración previa).
R: Sí, claro, al día siguiente del que pasaron estas cosas fui a la fiscalía a decirle al fiscal lo que había visto (testigo reconoce la existencia de esa declaración previa).
P: ¿Le refrescaría la memoria (le ayudaría a recordar mejor; le permitiría recordar con precisión, etc.) si le mostrara esa declaración? (Se manifiesta que esa declaración puede refrescar la memoria del testigo).
R: Sí, claro… (el testigo acepta el ofrecimiento del abogado).
En el ejemplo, el testigo es incapaz de precisar con exactitud la hora de llegada a la casa de su hermano, lo que constituye un aspecto relevante de su testimonio para la teoría del caso de quien lo presenta. Frente a la imposibilidad de precisar ese aspecto, y sabiendo el abogado que con anterioridad este testigo declaró con precisión la hora, le ofrece la oportunidad de ver dicha declaración para revisar el dato que el mismo ofreció cuando lo tenía fresco en su memoria. Por eso mismo hace reconocer al testigo que hay una falla de memoria respecto del punto. Frente a esta falla de memoria, entramos al mundo de las declaraciones previas para refrescar memoria. En ese escenario, lo que hará el litigante es dar cuenta de la existencia de una declaración previa y ofrecerla al testigo para ayudar a superar la duda que tiene en ese momento.
Antes de pasar al segundo paso, es necesario hacerse cargo de un problema de interpretación que se ha generado en algunos tribunales de juicio oral en nuestro país. Como hemos visto, poder refrescar la memoria en forma efectiva supone que el litigante pueda iniciar tal actividad en el momento en que se genera la duda o en el que la declaración del testigo o perito requiera ser refrescada. En este contexto, un problema es que algunos jueces han interpretado la primera frase del artículo 332 (“Solo una vez que el acusado o testigo hubieren prestado declaración, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores…”) como una norma que solo habilita a realizar el ejercicio de refrescar memoria al finalizar la declaración completa del testigo. Es decir, si el problema se presenta en un examen directo, solo al concluir el relato de todo el examen directo podría utilizarse el mecanismo de leer declaraciones previas para que el testigo precise información.
Creemos que desde un punto de vista dogmático, pero sobre todo desde la lógica de la litigación, es una interpretación errada. Ello dificulta seriamente la posibilidad de utilizar con mínima efectividad el mecanismo del artículo 332, sin que parezca existir ninguna razón de fondo para proceder de esa forma. Entendemos que el artículo 332 quiere decir “una vez finalizada la porción de la declaración que requiere ser refrescada” o, en nuestra terminología, “una vez que el litigante ha creado el escenario de duda” puede hacer uso del artículo 332. Creemos que esta interpretación es dogmáticamente correcta y, como adelantamos, más satisfactoria desde la perspectiva de resguardar una litigación adversarial que permita a los abogados realizar un ejercicio profesional riguroso, y ofrecer a los jueces relatos claros, comprensibles y ordenados.
Paso 2: Exhibición y reconocimiento de la declaración previa.
Una vez que el testigo ha aceptado la ayuda de memoria, se procede a exhibirle la declaración para que la reconozca como aquella que efectivamente prestó en el caso en concreto. Debe siempre cuidarse de que la contraparte tenga la posibilidad de cerciorarse de que el documento que está a punto de mostrarle sea, efectivamente, aquello que supuestamente debiera ser: la declaración previa del testigo (y no, por ejemplo, un “torpedo” que le “sopla” la respuesta). El reconocimiento se hace necesario ya que el tribunal debe ser muy cuidadoso respecto de que no cualquier cosa le sea exhibida al testigo. Es por ello que si el testigo no reconoce la declaración previa como propia, no se puede autorizar el uso de este mecanismo. A este respecto, entonces, rige la misma lógica – y por ende las mismas exigencias de acreditación– que tratamos a propósito de la prueba material.
Sigamos con el ejemplo anterior para ver cómo se desarrollaría el segundo paso.
P: ¿Le refrescaría la memoria (le ayudaría a recordar mejor; le permitiría recordar con precisión, etc.) examinar esa declaración? (Se manifiesta que esa declaración puede ser utilizada para refrescar la memoria del testigo).
R: Sí, claro, sería de gran utilidad (el testigo acepta el ofrecimiento del abogado).
P: (Mientras el abogado ha realizado estas preguntas, ha tomado la declaración previa y se la ha exhibido a la contraparte antes de formular su pregunta) Señor Martínez, ¿nos podría decir qué es esto que le exhibo en este momento?
R: Bueno, se trata de la declaración que presté ante el ministerio público.
P: ¿Cómo sabe que se trata de dicha declaración?
R: Al final de la hoja está mi firma, la fecha corresponde también a la del día en que fui al ministerio público, estas son las cosas que dije.
Como se puede observar, el testigo debe reconocer el documento como su declaración previa, para lo cual normalmente deberá dar alguna justificación. En el ejemplo, la justificación es que el testigo reconoce su firma al final del documento y, además, este tiene la misma fecha en la que él recuerda haber prestado la declaración. Sin embargo, estos elementos son ofrecidos de manera nada más ilustrativa, pues en el caso de la utilización de declaraciones previas para refrescar la memoria, la exigencia de acreditación debería satisfacerse de manera bastante fácil, porque es fundamentalmente el testigo diciendo “esta es mi declaración, esto fue lo que yo dije”. Si el testigo dice eso, haya o no firma, haya o no fecha, la exigencia de admisibilidad parece quedar satisfecha. La cuestión de la falta de firma o de fecha, por supuesto, puede perfectamente ser materia de contraexamen a nivel de credibilidad.
El reconocimiento y las razones del mismo, entonces, no debieran ser problemáticos cuando estamos en el escenario de refrescar la memoria. Recordemos que normalmente vamos a estar en el examen directo y que ésta es una instancia “amistosa”; es decir, está destinada a ayudar al testigo a precisar sus declaraciones ante el tribunal. Por lo mismo, normalmente el testigo va a estar más que dispuesto a contribuir.
Una vez que la declaración ha sido exhibida al testigo y este la ha reconocido, estamos en condiciones de pasar al tercer paso de este procedimiento.
Paso 3: Lectura y declaración actual refrescada
Una vez realizados los pasos anteriores, estamos en condiciones de utilizar la declaración previa para que el testigo o perito pueda recordar aquel punto de su declaración que generó el escenario de duda. ¿Cómo se utiliza? Se solicita al testigo que lea en silencio (para sí) aquella porción de la declaración previa relevante al punto (la que normalmente debe haber sido marcada por el abogado para que el testigo la identifique en forma rápida y sin problemas).
La razón de la lectura en silencio obedece a que la declaración previa, como hemos dicho, no puede ser valorada por el tribunal ya que no se trata de una declaración en juicio. Por lo mismo, lo que esperamos es que el testigo, sobre la base de su memoria refrescada por la lectura, sea capaz en el juicio de ofrecer testimonio sobre la pregunta realizada. Por eso, una vez que concluye su lectura le pedimos la declaración de vuelta y repetimos la pregunta original que dio lugar al escenario de duda. Aquí el testigo tendrá oportunidad de responder a viva voz con información que sí constituye prueba –testimonio, con cualquiera que sea el impacto en credibilidad generado por el hecho de haber tenido que refrescar la memoria– y que, en consecuencia, puede ser valorada por el tribunal para la decisión final del caso.
Continuemos con el ejemplo para ver como concluiría:
P: Señor Martínez, ¿podría leer en silencio por favor el párrafo marcado con lápiz rojo de su declaración? (Abogado le indica además el párrafo).
R: Sí.
P: (dándole tiempo al testigo) Señor Martínez, ¿leyó el párrafo?
R: Sí. P: Sería tan amable de devolverme la declaración, por favor…
P: ¿Recuerda con precisión la hora exacta en la que llegó?
R: Sí, claro, ahora sí le puedo precisar, llegué a las 7.15 horas a la casa de mi hermano, lo que pasa es que estaba un poco nervioso, pero ahora recuerdo con claridad, eran las 7.15 de la tarde.
En el ejemplo, se puede observar cómo todo el procedimiento está destinado a obtener una declaración del testigo en juicio sobre el tema y no a introducir información de las declaraciones previas. Obtenida la información en juicio, estamos en condiciones de continuar el examen directo y pasar a nuestro punto siguiente.
Aunque el proceso presentado por partes, tal como lo hemos hecho para efectos pedagógicos, pueda parecer engorroso o complicado, en realidad es breve y fluido en manos de un litigante con experiencia. Aquí va el ejercicio de corrido:
P: Señor Martínez, ¿podría decirnos a qué hora llego a la casa de su hermano?
R: Sí, fue alrededor de las 7 de la tarde.
P: ¿Recuerda con precisión la hora exacta en la que llegó?
R: Bueno, como le digo alrededor de la 7 de la tarde, pero con precisión no recuerdo exactamente el minuto preciso…
P: Señor Martínez, ¿recuerda usted haber prestado una declaración ante la fiscalía en este caso?
R: Sí, claro, al día siguiente fui a la fiscalía a contar lo que había visto…
P: ¿Le ayudaría a recordar mejor si le mostrara esa declaración?
R: Sí, claro…
P: Señor Martínez, ¿nos podría decir qué es esto que le estoy mostrando?
R: Bueno, esa es mi declaración al ministerio público.
P: ¿Cómo sabe que es su declaración?
R: Ahí está mi firma, la fecha corresponde también a la del día en que fui al ministerio público.
P: Señor Martínez, ¿podría leer en silencio por favor el párrafo marcado con lápiz rojo de su declaración?
R: Sí.
P: ¿Leyó el párrafo?
R: Sí.
P: Me devuelve la declaración, por favor…
P: ¿Nos podría decir ahora la hora exacta en la que llegó?
R: Sí, claro, llegué a las 7.15 a la casa de mi hermano, lo que pasa es que estaba un poco nervioso, pero eran las 7.15 de la tarde.
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