Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Primera edición, Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 134-142.
Tipos de preguntas objetables en el nuevo sistema procesal penal
Otras objeciones posibles
La idea de proteger la calidad de información ofrecida por el testigo en el juicio y proteger el entorno de juego justo para las partes lleva a múltiples manifestaciones específicas a partir de las cuales es posible desarrollar otras causales de objeción. Hay aquí un espacio vasto para el desarrollo jurisprudencial del sistema que, sobre la base de normas generales como las que ya hemos revisado, puedan establecer nuevas causales para objetar. Esta es la experiencia de lo que ocurre en países con mayor experiencia adversarial, como lo es, por ejemplo, Estados Unidos, en donde el listado de objeciones posibles en juicio es mucho mayor.
Creemos que una de las fuentes normativas que puede ser más rica en la generación de nuevas y más específicas causales de objeción a las preguntas de abogados es la cláusula genérica que impide formular preguntas engañosas. Se trata, como hemos dicho, de una causal genérica en cuyo regazo es posible identificar múltiples manifestaciones. A continuación, revisaremos algunas causales de objeción desarrolladas en sistemas comparados, e intentaremos ofrecer una interpretación que las permita ubicar en alguno de los casos descritos por nuestro Código Procesal Penal.
a) Preguntas por opiniones o conclusiones
La regla general es que los testigos legos declaran sobre hechos que percibieron directamente a través de sus sentidos, o bien hechos que pertenecen a su propio estado mental en un momento determinado. El testigo nos podrá decir lo que vio, lo que oyó, lo que palpó, lo que olió o lo que degustó. O bien, nos podrá decir que él estaba asustado, atento, nervioso o apurado. Este tipo de cosas es lo que naturalmente un testigo declara en juicio. En este contexto, las opiniones de un testigo lego son, en general, irrelevantes para la decisión del caso, y suele configurar información de baja calidad. A su turno, las conclusiones son por excelencia labor judicial.
Las preguntas que persiguen del testigo una conclusión o una opinión son, en principio, inadmisibles, pues, en la medida en que los testigos son legos, dichas opiniones o conclusiones son irrelevantes. Señalamos que esta limitación es “en principio”, ya que, como siempre, hay excepciones.
En primer lugar, decíamos que una cuestión relevante para la prohibición de preguntas por opiniones o conclusiones es que se trate de testigos legos. La regla va perdiendo intensidad, entonces, mientras más experticia va acreditando el testigo. La máxima expresión de esto es el caso de los peritos en el área de experticia que se acredite en juicio. Los peritos están eximidos de esta causal de objeción ya que ellos suelen ser convocados a declarar precisamente para ofrecer opiniones y conclusiones más que hechos. Por cierto, esto en la medida en que el perito haya sido debidamente acreditado en las materias en donde surgen sus opiniones y conclusiones.
Fuera del área de su experticia, los peritos se comportan igual que un testigo lego y, en consecuencia, tienen las mismas restricciones. Pero lo mismo puede ocurrir con testigos que dan cuenta en el juicio de cierta experticia, en el área de dicha experticia, y dentro de los límites de la idoneidad concreta que dicha experticia ofrezca. Pensemos, por ejemplo, en el Carabinero que practicó la detención. No es un perito ni fue convocado al juicio en esa calidad. Supongamos que el fiscal le pregunta: en su opinión, el arma que encontró en poder del acusado, ¿había sido disparada recientemente? (el policía responderá que sí, porque sintió el fuerte olor a pólvora en el arma).
Se trata de una pregunta por opinión o conclusión, sin embargo, tal vez la experticia concreta del policía alcance para dar cuenta de dicha opinión o conclusión. Cuidado, que, como toda acreditación, se trata de la experiencia y conocimientos concretos de ese Carabinero. El hecho de ser un Carabinero, en abstracto, no necesariamente asegura su acreditación. Depende de su manejo cotidiano de armas de fuego, de que las dispare con cierta frecuencia, el entrenamiento concreto en la materia, etc.
Una segunda excepción a esta regla se refiere a opiniones o conclusiones que, por ser de sentido común –o pertenecer a las máximas de la experiencia–, pueden ser objeto de declaración por cualquier persona. Si este es el caso, no se requiere ninguna experticia particular para dicha opinión o conclusión. No obstante, también es cierto que existen muy diversas maneras en que la opinión o conclusión puede formarse, y no todas ellas representan información de calidad suficiente como para ser relevantes para el juicio. Esta es la razón por la cual las reglas de evidencia de modelos comparados con frecuencia exigen, para aceptar la opinión de un testigo lego:
1) que la opinión o conclusión no requiera expertizaje (que sean estrictamente de sentido común);
2) que se base en hechos directamente percibidos por el testigo; y
3) que sea útil para la completa comprensión del relato del testigo. Supongamos, por ejemplo, que el acusado ha declarado que vio a la víctima venir hacia él, y que fue en ese momento cuando tomó el arma y le disparó. El abogado defensor le pregunta cuáles eran en su opinión las intenciones de la víctima cuando iba a su encuentro; el acusado responde que venía a enterrarle un cuchillo. Se trata de una opinión o conclusión, pero:
1) es una que no requiere expertizaje;
2) está basada en hechos directamente percibidos por el acusado (“sacó un cuchillo a medida que avanzaba hacia mí”, “me gritó que ahora iba a pagar por no haberle pagado lo que le debía”, “tenía cara furibunda”); y
3) la conclusión del acusado de que “venía a enterrarle el cuchillo” es útil para entender su relato en el sentido de que “no tuve más opción que dispararle”.
A su vez, cuidado con lo que entendemos por “sentido común” o “máximas de la experiencia”, pues los abogados solemos pasar como tales afirmaciones que para nada pertenecen a dichos ámbitos. Supongamos, por ejemplo, que le preguntamos al policía que llegó al sitio del suceso de un choque entre dos automóviles cuál fue la causa de la muerte de uno de los conductores. En este caso, esta pregunta solicita del testigo una conclusión que no está en condiciones de ofrecer, desde luego debido a que el policía no presenció el accidente y, aun cuando lo hubiera presenciado, hay “causas de la muerte” que exceden al conocimiento del policía.
Quizás el choque se produjo como consecuencia de un ataque al corazón previo de la víctima que fue justamente la causa de la muerte; tal vez esta se produjo con posterioridad al choque como producto de la intervención de una tercera persona (por ejemplo, la mujer ansiosa de obtener su herencia que aprovechó la circunstancia); o bien, quizás la causa de la muerte no fue el golpe mismo, sino la epilepsia que sufría el conductor –detonada por un golpe que a otra persona solo le habría producido una magulladura. La causa de la muerte en este caso simplemente escapa a toda posibilidad de conclusión por parte del Carabinero y no pertenece ni a su experticia ni al sentido común de ninguna manera concebible. Ello es así aun cuando el sentido común diga que hay “una buena probabilidad” de que la causa haya sido el choque. “Una buena probabilidad” no basta para habilitar la posibilidad de que un testigo lego opine o concluya desde el sentido común.
En nuestra opinión, la principal causal normativa para fundamentar la objeción de la pregunta por opinión o conclusión es su impertinencia o irrelevancia. Como dijimos, lo que opine o concluya un lego en cuestiones fuera de su percepción no tienen ningún valor en el juicio oral en principio. La conclusión del policía en el caso que veíamos recién simplemente no avanza la teoría del caso de ninguna de las partes: si el policía cree que la causa de la muerte fue el accidente, ¿entonces qué? Y si no cree que fue el accidente: ¿entonces qué? Si la respuesta es “entonces nada” –como creemos que es en este caso– la conclusión es irrelevante y, por lo tanto, la pregunta inadmisible.
Algo muy similar ocurre tratándose de las preguntas que requieren del testigo lego una opinión. Por ejemplo, cuando el defensor le pregunta a su testigo “¿cree usted que don Juan es capaz de cometer este delito?” Lo que crea el testigo respecto de esto es, en principio, irrelevante: Dios sabe por qué el testigo opina lo que opina acerca del acusado o de su capacidad para cometer este delito; desde las experiencias de su más tierna infancia hasta una película que vio sobre alguien parecido al acusado; desde la religión que lo inspira y su creencia en Satanás, hasta sus posturas antropológicas acerca del bien y del mal; desde J. J. Benítez hasta Corín Tellado: las opiniones de la gente pueden provenir de las más diversas fuentes, múltiples, no necesariamente conscientes, no siempre declaradas. En este sentido, la calidad de la información que contiene la opinión de un lego no basada en su percepción directa es imposible de testear y, por lo mismo, pobre hasta la irrelevancia.
Nótese que una pregunta por opinión puede serlo sin que necesariamente su formato lo refleje expresamente. Así, por ejemplo, cuando el abogado pregunta “¿puede ser que el asesino haya querido dar la impresión de un robo?”. En este caso, aun cuando no se formule la pregunta mencionando la palabra “opinión”, lo que en buenas cuentas se le está pidiendo al testigo es precisamente eso, pues lo que haya habido en la mente del asesino difícilmente está al alcance de los sentidos de ningún testigo. Esto es generalmente cierto para todas las preguntas por hechos internos (mentales) de terceros.
El hecho que las preguntas por opiniones o conclusiones sean en principio objetables no clausura la posibilidad de que el abogado litigante, si sabe lo que hace, pueda obtener la información relevante en la materia en la cual estaba solicitando, o querría solicitar, una opinión o conclusión. En la mayoría de los casos es perfectamente posible y legítimo solicitar al testigo que relate los hechos que den cuenta o permitan fundamentar la opinión o conclusión, y dejar que el sentido común de los jueces haga el resto, amén de nuestros alegatos finales. Veamos la diferencia sutil entre las dos preguntas que siguen:
Pregunta 1: “¿Hablaba en serio Pedro cuando hizo la amenaza?”.
Pregunta 2: “¿Ocurrió algo que sugiriera que Pedro lo había amenazado en serio?”.
La primera pregunta requiere del testigo una mera opinión. En efecto, el testigo puede responder “sí, hablaba en serio”, información que está fuera del alcance de sus sentidos y no constituye un hecho perceptible por él. La segunda pregunta, en cambio, exige una respuesta del tipo “sí, al día siguiente compró una pistola”. Eso sí es un hecho sobre el cual el testigo puede declarar.
Dos observaciones finales antes de pasar a una nueva categoría de objeciones. La primera es que el tribunal, al resolver una objeción de esta naturaleza, podría decidir que las opiniones o conclusiones de cierto testigo lego, por opiniones que sean, son relevantes. Los abogados tendrán que estar preparados para argumentar respecto de esa relevancia.
En segundo lugar, es necesario destacar la diferencia entre preguntas conclusivas y de opiniones con preguntas que recaen sobre hechos subjetivos propios las que son perfectamente legítimas. Un hecho subjetivo propio se refiere al estado de ánimo o los pensamientos del propio testigo en un momento determinado, como, por ejemplo, si el fiscal preguntara “¿Qué sintió al ver el cadáver?”. Aquí el fiscal indaga sobre un hecho del testigo, se trata de un hecho subjetivo, no necesariamente exteriorizado, pero en el cual su testimonio es absolutamente idóneo. No es una opinión ya que se trata de un hecho propio que el testigo experimentó. La particularidad de este hecho es que es subjetivo, es decir, se produjo en la interioridad del propio testigo.
b) Pregunta repetitiva (preguntada y respondida)
Tanto en el examen directo como en el contraexamen los aboga-dos pueden tener razones ilegítimas para repetir una pregunta.
En el caso del examen directo, por ejemplo, puede buscarse intensificar con la repetición el valor emotivo o prejuicial de una información. Por ejemplo, como cuando hemos ofrecido una nota del jefe a su subalterna, diciéndole que si quiere mantenerse no revele el fraude en la contabilidad. La nota tiene sin duda valor probatorio, y es por eso que la ingresaremos como prueba –quizás, entre otros, a través del testimonio de la subalterna– y la leeremos en el juicio. Sin embargo, en principio ese valor probatorio parece quedar satisfecho con su exhibición, su lectura, y con el hecho de que los jueces van a disponer de ella al deliberar. La pregunta, “léala de nuevo, por favor”, no agrega probatoriamente nada; solo persigue su valor emocional o de prejuicio. En este sentido, la repetición es objetable.
En el contraexamen, a su turno, es relativamente frecuente que los abogados vuelvan una y otra vez, intercaladamente, sobre una misma porción de información respecto de la cual el testigo ya declaró. Hacen esto esperando que el testigo en algún momento responda una de ellas en forma inconsistente con alguna de las respuestas ofrecidas en el resto de las ocasiones.
Esta manera de formular preguntas no es legítima. Técnica-mente debe asimilarse a una forma de pregunta engañosa y, en consecuencia, es objetable sobre la base de que la pregunta ha sido ya hecha y contestada en juicio.
La capciosidad surge debido a que en el fondo lo que se pretende obtener con estas preguntas es que el testigo en algún momento, y frente a la diversidad de preguntas orientadas a obtener la misma información, cometa un desliz y se contradiga, aunque sea ligeramente, con su declaración anterior. O la contraparte tiene cómo contraexaminar al testigo (por ejemplo, contrastando sus declaraciones actuales con declaraciones previas, cuestionando su credibilidad o confrontándolo con otras porciones de prueba) o lo debe dejar tranquilo; pero no puede tener al tribunal escuchando una docena de veces la misma pregunta y respuesta esperando que la diosa fortuna, el cansancio o la confusión, hagan que el testigo eventualmente se equivoque.
Hay que tener cuidado, eso sí, con la regla en análisis. Para que la pregunta repetitiva pueda ser objeto de una objeción legítima debe tratarse de una pregunta hecha y contestada. Si la pregunta ha sido hecha pero no contestada, el abogado está en su legítimo derecho de formularla cuantas veces sea necesario para que el testigo responda la pregunta precisa que se le hizo. Veamos un ejemplo que grafica lo señalado:
P: Usted le dijo al Topo Gigio: “La próxima vez te voy a matar” ¿no es así?
R: El Topo Gigio me había amenazado de muerte el día anterior.
P: No le pregunté si el Topo Gigio lo había amenazado de muerte, sino si usted le dijo “la próxima vez te voy a matar”.
R: En esas circunstancias uno no piensa lo que dice.
P: No le pregunté si en esas situaciones uno piensa lo que dice, le pido que responda la pregunta que sí le estoy haciendo: ¿le dijo usted ese día al Topo Gigio “la próxima vez te voy a matar?”.
En el ejemplo, la pregunta se repite varias veces, pero no es este tipo de repetición la que amerita la objeción. La pregunta se formula tres veces, sin embargo, en ninguna de ellas ha sido respondida por el testigo. La pregunta en cuestión puede ser respondida solamente de una de tres formas: “sí”, “no”, o “no me acuerdo”. La afirmación “el Topo Gigio me había amenazado de muerte el día anterior” no es una respuesta a la pregunta.
Veamos ahora un ejemplo distinto. El Defensor contra-examinando al testigo ocular:
P: ¿Cuál dijo que era el motivo del tatuaje que dice haber visto en la espalda del sujeto?
R: Una ballena blanca.
P: Y usted dice, además, que se fue como a la una de la madrugada
R: Sí.
P: En ese mismo momento fue cuando usted vio por primera vez a la mujer de pelo rubio…
R: Sí, justo en ese momento.
P: ¿Y cuál nos dijo era el motivo del tatuaje?
R: Una ballena blanca
P: ¿Y dónde estaba ese tatuaje?
R: En la espalda del sujeto.
P: Y al momento de ver a la mujer rubia, usted dice que ella andaba en un automóvil marca BMW modelo deportivo…
R: Sí, cierto, muy llamativo…
P: El mismo auto en el que luego encontraron el cuerpo de don Ricardo…
R: Sí, el mismo.
P: Y el motivo del tatuaje ¿qué era exactamente?…
Fiscal: ¡Objeción! Repetitiva… Su señoría, la pregunta ya fue preguntada y respondida… En este ejemplo, a diferencia del anterior, la pregunta por el tatuaje ha sido formulada varias veces y ha sido exactamente respondida por parte del testigo. En este contexto, su repetición intercalada entre otras preguntas no intenta sino hacer que el testigo pueda confundirse o equivocarse y responder algo distinto a lo ya dicho. Esto es lo que la causal de objeción debiera evitar.
Al igual que en los demás casos, hay que tener cuidado con transformar la objeción en análisis en una regla absoluta, sin matices o excepciones. No basta la mera repetición para que proceda esta objeción. Muchas veces la construcción efectiva de un relato –tanto en el examen directo como en el contraexamen– requiere cierta repetición de información, de manera de engarzar las partes unas con otras, volver con más detalle sobre ciertos aspectos, o relacionar la información entre sí. A su turno, el contraexamen consiste precisamente en superponer otra versión de los hechos al relato presentado por el examen directo, y ello supone repetir temas o preguntas que ya han sido objeto de desarrollo en el examen directo. El contraexaminador tiene pleno derecho a organizar la información en el contraexamen del modo que quiera, incluyendo la reorganización de la información ofrecida en el examen directo.
En consecuencia, en el contraexamen no hay objeción por repetitividad respecto del examen directo.
Los abogados tienen pleno derecho a poder construir su relato con efectividad, aun cuando ello pueda significar eventualmente repetir. Lo relevante es por qué estoy repitiendo: ¿porque quiero que el testigo “pise el palito” o porque quiero predisponer el prejuicio de los jueces más allá del valor probatorio agregado de la repetición? En este caso corresponde la objeción. Pero, si la repetición efectivamente aporta al mejor relato de la prueba o de la teoría del caso, entonces eso agrega valor probatorio a dicha repetición. En este sentido, los jueces tienen que tener cierta flexibilidad con las partes para permitirles hacer su trabajo, pero a la vez cierta agudeza para evaluar el valor agregado de la repetición.
Supongamos, en el ejemplo que veníamos revisando, que el abogado vuelve a preguntar otro par de veces al testigo acerca del tatuaje y hace que este lo describa con más detalle; quizás haya allí preguntas que se han hecho, pero también puede ser cierto que el abogado no esté buscando el error o la confusión del testigo, sino mejorar la calidad de su relato o, por ejemplo, en el contraexamen, hacerlo fijar con detalle su testimonio para confrontarlo con una declaración previa. En este caso, una cierta repetición está al servicio de un contraexamen en regla y no está siendo usada de mala fe por el abogado para la mera confusión del testigo. Los jueces entonces deben ponderar estos elementos para decidir la objeción.
c) Pregunta que tergiversa la prueba
Las preguntas que se realizan en un examen o contraexamen no son más que un instrumento a través del cual se pretende introducir prueba en el juicio oral (el testimonio de una persona determinada). Las preguntas que formulan los abogados nunca constituyen prueba en sí mismas. Es por eso que cuando una pregunta asume hechos sobre los cuales no ha habido prueba en el juicio –o habiendo prueba, esta no se ajusta a la información contenida en la pregunta–, no debe permitirse su formulación ni menos que el testigo la conteste.
Como se puede apreciar, es posible establecer dos categorías distintas de preguntas que tergiversan la prueba. La primera se refiere a casos en los que la formulación de la pregunta cambia o altera la información que efectivamente ha incorporado al juicio la prueba respectiva y la segunda cuando la pregunta incluye información que no ha sido objeto de prueba en el juicio.
Veamos un ejemplo de la primera modalidad:
Fiscal: ¿Podría explicarnos por qué estaba su huella digital en el arma hallada en el sitio del suceso?
Defensor: ¡Objeción!
Juez: ¿Fundamento?
Defensor: Si la huella digital era o no de mi representado es precisamente la discusión en este caso.
Juez: ¿Señor fiscal?
Fiscal: Señores jueces, escuchamos minutos atrás al perito Juan Manríquez quien señaló haber identificado una huella del señor Burna en el arma hallada en el lugar…
Defensor: Señores jueces, lo que escuchamos de ese perito fue que para identificar una huella digital se requería de 12 puntos dactiloscópicos y que dichos 12 puntos no habían sido hallados en esa huella. No me parece justo que se le pida al testigo explicaciones sobre esto como si fuera una información cierta del juicio, la verdad es que se trata de una información cuestionada por el mismo perito que la presentó.
Según se puede observar en el ejemplo, la pregunta incorpora una versión de los hechos que no coincide exactamente con la prueba ofrecida. En este caso, el perito había señalado que no era posible afirmar con certeza la identificación de una huella del señor Burna, en tanto que, en su pregunta, el fiscal lo da como un hecho probado en el caso.
Veamos ahora un ejemplo de pregunta que tergiversa la prueba en la segunda modalidad ya descrita:
Fiscal: ¿Podría explicarnos por qué estaba su huella digital en el arma encontrada en el sitio del suceso?
Defensor: ¡Objeción!
Juez: ¿Base?
Defensor: No hay ningún antecedente sobre huellas digitales en este caso.
Juez: Cierto señor fiscal, no recuerdo prueba que haya mencionado la existencia de huellas digitales.
Fiscal: Eso es efectivo, señor presidente, pero la vamos a incorporar más tarde…
Juez: Ha lugar la objeción. Cambie la línea señor fiscal.
En este segundo ejemplo, se puede apreciar que el uso de información en la pregunta que no ha sido objeto de prueba, vicia la pregunta y obliga al litigante a reformularla, cambiarla o abandonarla.
En ambos casos de preguntas que tergiversan la prueba, nos parece que es posible realizar una identificación de las mismas con las preguntas engañosas cuando son formuladas en el contraexamen. En efecto, ellas buscan que el testigo declare producto del error que genera la información contenida en la pregunta que no se adecua a la realidad del juicio. En cambio, cuando estas preguntas son formuladas en el examen directo, nos parece que ellas responden a la lógica de las preguntas sugestivas, en cuanto incorporan información inexistente sobre la cual pautean la declaración del testigo. De esta forma, aun cuando las preguntas que tergiversan la prueba no tienen una regulación expresa en el Código, sí pueden ser objetadas recurriendo a las reglas de capciosidad y sugestividad.
d) Preguntas compuestas
Suele ocurrir que muchas veces una pregunta contiene en realidad más de una pregunta. En estos casos se habla de preguntas compuestas, es decir, preguntas que incorporan en su contenido varias afirmaciones, cada una de las cuales debe ser objeto de una pregunta independiente.
P: Y usted fue de vacaciones al Caribe luego de que le notificaron la quiebra…
Si el testigo no ha declarado sobre ninguna porción de esta información en forma previa, el abogado en realidad ha realizado varias preguntas completamente diferentes y autónomas entre sí (primera pregunta: “¿fue usted de vacaciones?”; segunda: “¿fue al Caribe?”; tercera: “¿lo notificaron de la quiebra?”; cuarta: “¿fue de vacaciones después de esa notificación?”).
Es por esto mismo que en el caso de las preguntas compuestas lo que se hace en realidad es inducir al testigo a error, pues por lo general se lo invita a responder a la última pregunta contenida en la frase, pretendiendo que cuando responde lo está haciendo también respecto de todo el resto de la información. En el ejemplo, si el testigo responde “sí”, entonces, el abogado pretenderá que esa respuesta significa que sí fue de vacaciones, sí fue al Caribe, sí lo notificaron de la quiebra y sí fue después de eso que hizo el viaje; sin embargo, no se dio al testigo la posibilidad de precisar con claridad a qué aspectos de los diversos que fueron preguntados efectivamente la respuesta era “sí”. Esto es lo que se intenta evitar con la prohibición de preguntas engañosas, por lo que estimamos que la base legal de objeción de una pregunta compuesta es su potencial capciosidad.
e) Otras preguntas objetables
El listado precedente es solo un registro de algunas categorías de preguntas que podrían ser objetadas en el nuevo sistema procesal penal. Este listado no constituye una enumeración cerrada, sino un catálogo que a modo ilustrativo presenta algunos de los problemas que se producirán en la realización de los juicios y que en definitiva se deberán resolver en la práctica y jurisprudencia que el sistema vaya generando a partir de su funcionamiento. A este respecto la experiencia de sistemas comparados con prácticas de litigación más maduras puede ser muy útil para identificar otras áreas problemáticas en la formulación de preguntas que afecten valores relevantes y que, en consecuencia, debieran poder ser objetadas.
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