1. Introducción

La separación o el divorcio de la pareja no debería significar en ningún sentido que el niño, niña o adolescente, producto de esa relación extinta, deban vivir en un ambiente hostil y de pelea constante, pues esto podría afectar su desarrollarse físico y emocional.

Es ideal es que los progenitores acuerden los horarios en los que pasarán tiempo con sus hijos o tal vez si ejercerán la tenencia exclusiva; sin embargo, los progenitores no siempre son capaces de ponerse de acuerdo o de cumplir los compromisos asumidos, por lo que se suele acudir a la vía judicial para que sea un juez quien decida acerca de la tenencia.

La tenencia es un elemento componente de la patria potestad, el cual implica aquel derecho y deber que recae usualmente en uno o ambos progenitores, de que el menor de edad permanezca físicamente bajo su custodia, tutela y protección. [1]

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Entonces la tenencia es un derecho que le es atribuido a los padres que ejercen la patria potestad,y puede recaer sobre los hijos matrimoniales como extramatrimoniales; pero que hayan sido reconocidos legalmente, dándoles la calidad de progenitores legales y en consecuencia, con capacidad de ejercer la patria potestad.

Además, es una institución regulada en el derecho de familia, la cual tiene por objetivo que ambos progenitores pasen igual cantidad de tiempo con su hijo menor de edad en caso se encuentren tramitando una separación o divorcio, y reducir el impacto psicológico que este puede tener frente a la ruptura de sus progenitores.

2. Patria potestad

Esta relación tutelar se inicia con la concepción y termina con la adquisición de la capacidad de los hijos. Como es lógico, desde el momento de la concepción surge un sujeto de derecho que merece la más amplia protección en su aspecto psicosomático como el de su peculio. Esta protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por sí mismo y administrar su patrimonio. (Varsi, 2012, p. 291)

Se considera a la patria potestad como aquel deber y derecho que tienen los padres para cuidar a sus hijos menores de edad, así como de sus bienes en caso cuenten con ellos hasta su mayoría de edad o hasta que cumplan con lo establecido en el artículo 46 del Código Civil.

Esta puede ser ejercida por ambos padres o unilateralmente en los supuestos de separación de cuerpos, invalidación de patrimonio o divorcio, según lo que establecen los artículos 419 y 420 del Código Civil.

Los padres, en ejercicio de la patria potestad, tienen deberes y derechos que cumplir frente a sus hijos, es por ello que los legisladores dispusieron cuáles son estos y los regularon en dos cuerpos normativos distintos, el primero se encuentra en el artículo 423 del Código Civil y el segundo en el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, entre los más importantes deberes y derechos se encuentran:

1. Proveer al sostenimiento y educación.

2. Velar por su desarrollo integral.

3. Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos.

4. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

5. Representar a los hijos en los actos de la vida civil.

6. Administrar los bienes de sus hijos.

Observando la realidad peruana, se identifica que existen progenitores que no cumplen con sus deberes, es por esto que nuestro ordenamiento jurídico contempla causales en las cuales estos pueden ser privados del ejercicio de la patria potestad, siendo estas establecidas en el artículo 463 del Código Civil, siendo estos los supuestos:

– Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos.

– Tratarlos con dureza excesiva.

– Por negarse a prestarles alimentos.

Pero si ponemos atención, la suspensión implica que se puede recuperar la patria potestad y así también lo establece nuestra normativa en su artículo 471, que aborda acerca de la restitución de esta.

Como todo en la vida, debe tener un fin, en esto también ha pensado el legislador, pues en el artículo 461 del CC, se regulan las formas en las cuales se extingue la patria potestad, siendo estas:

– Por la muerte de los padres o del hijo.

– Al cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46.

– Por cumplir el hijo dieciocho años de edad.

Finalmente, también se puede perder la patria potestad por una condena que así lo determine o por abandono de seis meses consecutivos o también si el tiempo de abandono en conjunto de no ser periódico sume los 6 meses, según lo que menciona el artículo 462 del Código Civil.

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3. La tenencia

Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-deber de tener en custodia a un hijo. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del progenitor de cuidar al hijo así como, recíprocamente, el derecho del hijo de vivir con el padre que mejor condición de vida le ofrezca. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. (Varsi, 2012, p. 304)

La tenencia monoparental resulta algo perjudicial. El niño, niña o adolescente tiene de un lado a uno de sus progenitores muy cerca, esto inevitablemente consolidará los vínculos con dicho progenitor. Por el otro lado, tiene al otro progenitor con el que no se relaciona siquiera, y es esto lo que producirá un distanciamiento que se buscaba evitar. [2]

Actualmente nuestra norma señala que la tenencia, cuando los padres estén separados de hecho, como regla, debe ser ejercida por ambos progenitores, a excepción que sea perjudicial para el niño, niña o adolescente.

En el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes se hace mención también a un mecanismo de solución de conflictos, mediante el cual, de existir un acuerdo entre los progenitores y teniendo en cuenta el parecer del menor, mediante la conciliación extrajudicial pueden determinar de qué manera llevar la tenencia compartida.

En caso los progenitores no logren ponerse de acuerdo, pueden transitar la vía judicial; sin embargo, el juez como primera opción debe optar por la tenencia compartida, señalando las medidas apropiadas para que se cumpla.

Es ahora una medida excepcional la figura de la tenencia exclusiva, la cual se dictará en casos específicos y siempre salvaguardando el interés superior del niño, niña o adolescente.

3.1 Tipos de tenencia

Se puede reconocer dos tipos de tenencia:

Tenencia de hecho: Puede ocurrir cuando los padres que están por divorciarse o ya divorciados son necesidad de conciliación acuerdan acerca de cómo ejercerán la tenencia, pudiendo ser expreso o tácito.

Sin embargo ejercer una tenencia de hecho no te da ninguna seguridad jurídica, pues al ambos tener la tenencia por ende también ejercen su patria potestad y por ende tienen la facultad de tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, es decir de un momento a otro podrían apartar del lado del otro progenitor eventualmente.[3]

Tenencia de derecho: Este tipo de tenencia es la más óptima pues mediante conciliación o sentencia judicial está establecido quién ejerce la tenencia y se determina además el régimen de visitas que gozará el otro progenitor. 

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3.2 Variación de la tenencia

La tenencia, dependiendo de cómo se ejerza, puede variar, tomando en consideración la conducta del progenitor a cargo del niño, niña o adolescente. Sin embargo, pueden surgir dudas respecto de cuáles son dichas conductas que ocasionarían la eventual variación de la tenencia, se puede encontrar la respuesta en el artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes siendo estas:

1. Dañar o destruir la imagen que el hijo tiene del otro progenitor, esta conducta puede ser continua, permanente o sistemática.

2. Impedir injustificadamente la relación entre los hijos y el otro progenitor.

3. No respetar el régimen de visitas hacia sus hijos acordado en la conciliación extrajudicial o en la vía judicial.

Es muy importante que el juez se apoye en el equipo multidisciplinario para que la tenencia del menor varíe de forma progresiva, pues se corre el riesgo que al menor se le produzcan daños o trastornos, y es algo que se busca evitar.

Va a depender de cómo fue concedida la tenencia, si fue mediante conciliación, se variará mediante otro acuerdo conciliatorio. De haber sido por la vía judicial, variará por una nueva resolución. 

Solamente en casos específicos, como el peligro a la integridad del menor, el juez ordenará el inmediato cumplimiento del fallo de variación de tenencia, mediante una decisión motivada.

3.3 Tenencia provisional

Pueden ocurrir casos como la tenencia de hecho antes mencionada, que el otro progenitor se lleve de imprevisto al menor lejos del otro progenitor.

Para este tipo de situaciones, el progenitor al que se le afectó la custodia de su hijo menor de edad, puede solicitar la tenencia provisional, pues esta es una medida cautelar que debe ser solicitada junto con la demanda de tenencia, ya que no se puede solicitar fuera de un proceso.

Existe un supuesto específico regulado en el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes, en el cual el juez solo tiene 24 horas para resolver la solicitud de tenencia provisional, se da si el menor tiene menos de tres años y estuviera en peligro su integridad física.

De no concurrir estos supuestos, es decir para el resto de casos, el juez resolverá este pedido teniendo en consideración el informe que debe emitir el equipo multidisciplinario y previo al dictamen fiscal.

4. Criterios para fijar la tenencia

Determinar la tenencia compartida que ejercerán los padres respecto de su menor hijo es un trabajo trascendental por parte del juez, pues de acuerdo a su decisión, el niño podrá desarrollarse o no de manera óptima en un aspecto muy importante que es el psicológico.

Es por eso que la ley ha regulado ciertos criterios de relevancia que debe considerar el juez a la hora de fijar la tenencia compartida a favor de ambos progenitores, establecido en el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, siendo los siguientes:

– El tiempo que el hijo debe pasar con los dos padres debe ser el mismo.

– Ambos progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto al menor en los siguientes aspectos:

• Educación

• Crianza

• Formación

• Protección

– Compartir con la extensión de la familia de ambos progenitores es un derecho del hijo.

– Las vacaciones del hijo y progenitores.

– Las fechas importantes en la vida del menor.

– La edad del hijo.

Es importante señalar que la distancia considerable entre los domicilios de los progenitores no restringe la solicitud de tenencia compartida; no obstante, esta se considerará para definir la forma.

Un último considerando es respecto a la opinión del niño, niña o adolescente, pues esta debe ser escuchada y tomada en consideración para la posterior decisión que tome el juez, quien se apoyará en el informe realizado por el equipo multidisciplinario. La opinión del niño, niña o adolescente es tan importante que se señala en los artículos 84 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes.

5. Vías para fijar la tenencia

Para fijar la tenencia y por consiguiente el régimen de visitas existen dos vías las cuales son:

1. La conciliación

2. La vía judicial

En el primer supuesto, solo podrá acontecer en caso no exista litis, pues aquí el conciliador no tomará la decisión como lo haría un juez, sino que, son los progenitores quienes, atendiendo a sus posibilidades y horarios, fijarán los horarios para la tenencia compartida o de ser el caso, si se ejerciera la tenencia exclusiva, entonces también se debe fijar un régimen de visitas a favor del progenitor.

El segundo supuesto llega en la mayoría de casos en el Perú, pues casi siempre es una disputa entre los progenitores por quién “se queda” con el hijo menor de edad.

Sin embargo, esa decisión no les corresponde a ellos sino al juez de familia, quien evaluando el caso concreto y aplicando los criterios que establece el Código de los Niños y Adolescentes emitirá la sentencia donde detallará los horarios exactos para la tenencia compartida.

De ser la tenencia exclusiva el dictamen del juez, al igual que en la conciliación, se deberá establecer un régimen de visitas, que deberá ser cumplido por el progenitor que no se le haya concedido la tenencia de su hijo.

6. Régimen de visitas

Por lo antes señalado, se afirma que si a un progenitor se le asigna un régimen de visitas, este no ejerce la tenencia y por ende tampoco la patria potestad sobre su hijo menor de edad. Adicionalmente, según lo que dispone el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes, estos progenitores deben acreditar que cumplen con la obligación alimentaria o están imposibilitados de su cumplimiento.

Sin embargo, también puede acontecer supuestos en los que uno de los progenitores fallece, se desconozca su paradero o se encontrara fuera de su domicilio, para estos casos, y de querer los parientes visitar al menor de edad, pueden solicitar un régimen de visitas, siempre que estos no sobrepasen el cuarto grado de consanguinidad del progenitor.

Para disponer el régimen de visitas, el juez procurará, en medida de lo posible, el acuerdo entre los padres y lo dictará de acuerdo con el interés superior del niño, pudiendo este variar dependiendo de las circunstancias, siempre velando por su bienestar.

Observando nuestra realidad, existen muchísimos casos en los que el progenitor que ostenta la tenencia no deja que el otro progenitor ejerza su derecho a la visita, impidiendo que vea a su hijo. Afortunadamente, la ley ha pensado en estos supuestos y el artículo 89 del Código de los Niños y Adolescentes dispone que en estos casos es posible accionar judicialmente.

El régimen de visitas otorgado a un progenitor se extiende a los parientes de este, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; pero, no solo a estos, sino también a terceros que no son parientes, evidentemente si se justifica en el interés superior del niño o adolescente.

Por último, si bien no existe una norma la cual obligue al progenitor a cumplir con visitar a su hijo, este debe tener en consideración que puede generar afectaciones en su desarrollo. No obstante ello, el incumplir el régimen de visitas, en caso se ejerza una tenencia compartida, puede dar paso a que esta varíe, según lo establecido en el artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes.

Ahora bien, tras la reforma de la Ley 31590, en casos de tenencia compartida, al ambos progenitores, al tener la obligación de pasar tiempo con sus hijos menores en igualdad de tiempo, no es aplicable el régimen de visitas, no obstante, se debe determinar la forma de tenencia compartida ya sea en conciliación o judicialmente. Esto no significa que el régimen de visitas quede obsoleto, pues se seguirá aplicando para los ahora excepcionales casos de tenencia exclusiva.

7. Alimentos

En muchas ocasiones se suele malinterpretar este concepto, pues se piensa que hace referencia a solo el desayuno, almuerzo y cena, es decir a las comidas del día, sin embargo, los alimentos abarcan muchísimo más que eso.

Pues al referirse a los alimentos, hace referencia a todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción, capacitación para el trabajo, asistencia médica y también este último punto que es importante para el desarrollo del niño o adolescente que es la recreación.

El prestar alimentos es una obligación de los padres respecto de sus hijos, pero de desconocer su paradero o si estos se ausentan ¿Quién presta alimentos al menor? afortunadamente estos no quedan desamparados por la ley, pues existe un orden prelatorio acerca de quienes están obligados a prestar alimentos, siendo estos:

1. Hermanos que sean mayores de edad.

2. Abuelos.

3. Parientes colaterales hasta el tercer grado.

4. Otros responsables del niño o adolescente.

Existe también la posibilidad en caso que materialmente no se pueda cumplir la obligación alimentaria que esta sea ejecutada por ambos progenitores, este prorrateo puede acordarse mediante conciliación y debe ponerse en conocimiento del juez para que la apruebe.

Hay que tener en consideración que aquellos progenitores que tengan una demanda por concepto de alimentos no podrán iniciar un proceso de tenencia, evidentemente sí lo podrán hacer si existe una causa justificada que lo amerite, según lo señalado en el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes. 

Por ejemplo, una causa justificada puede ser conforme los señala la casación 4081-2019, Arequipa, si el hijo señala que se ha escapado de la casa en múltiples ocasiones del domicilio de su madre, además señaló que no quería estar con ella, ni retornar al domicilio de esta, estas declaraciones se deben considerar y pese a que el progenitor tenía una deuda alimentaria, esto calzaba con lo que señala el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que tanto en primero como en segunda instancia se le concedió la variación de la tenencia a su favor.

Para finalizar, mencionaremos las reformas que trajo a este punto la Ley 31590, Ley que regula la tenencia compartida, si bien se señala que se puede solicitar una pensión de alimentos al progenitor que no ejerza la tenencia, al ser ahora la regla la tenencia compartida, serán cada uno de los padres los responsables de proveer entre otras cosas los alimentos para sus hijos, quedando facultada la demanda de alimentos para casos excepcionales de tenencia exclusiva.

8. Ley 31590, que regula la tenencia compartida 

Mediante la publicación de la Ley 31590, el 26 de octubre de 2022, se introdujo a nuestra legislación a la tenencia compartida. Tras su vigencia se obligaba a jueces y conciliadores que adopten la tenencia compartida como una primera opción y dejen a la que hasta ese momento era casi una regla, la tenencia exclusiva, como una segunda opción a considerar y que se aplique solo a determinados casos en específico.

De acuerdo con su exposición de motivos, esta Ley busca combatir la alienación parental, pues esta vulnera derechos que son regulados en el Código de los Niños y Adolescentes, como:

1. Recibir un buen trato.

2. Integridad moral, psíquica y física.

3. El libre desarrollo y bienestar.

Es importante por eso que ambos progenitores lleguen a un acuerdo, y de no ser así, va a ser un obstáculo para el establecimiento de vínculos familiares que favorecerá la formación integral del menor.

Antes se fomentaba la tenencia exclusiva, esta ha traído como consecuencia un gran incremento de casos de alienación parental, pues los padres al enfrentarse por la tenencia y custodia de su hijo, provocarán que se afecte emocionalmente a estos. [4]

El problema a resolver es que en la mayoría de procesos de tenencia es frecuente que la tenencia se le otorgue a las madres, más aún de tratarse de hijos pequeños. Siguiendo los criterios y argumentos que la madre es la persona más ideal para la crianza, además que los padres es el que trabaja, ausentándose de la casa para cumplir sus obligaciones laborales. Pudiendo este último argumento ser refutado por ser alejado de la realidad, pues la tasa de crecimiento de mujeres que realizan actividades económicas ha ido aumentando según el INEI, siendo que hasta finales del 2020, las mujeres representan el 44.3% de la población económicamente activa. [5]

9. Consideraciones

Hay que considerar que, si el menor de edad ya puede expresarse en la entrevista que se le debe realizar conjuntamente con el examen psicológico, será fundamental para que el especialista emita su informe, el cual será considerado por el juez al momento de evaluar la tenencia compartida.

Algo acerca de los alimentos que es muy importante tener en conocimiento que, si por cualquier causal cesa la patria potestad que un progenitor ejerce sobre su hijo, ya sea por suspensión o incluso por extinción, la obligación alimentaria continúa.

De querer solicitar la variación de la tenencia, se debe esperar un periodo de seis meses y tramitarla como una nueva acción ante el juez de Familia, evidentemente las circunstancias que le señalen deben estar debidamente comprobadas, el plazo antes mencionado no se aplica en caso el niño o adolescente corra peligro en cuanto a su integridad.

Por último, en caso que un progenitor tenga una deuda alimentaria, no va a significar que este no pueda, en ningún caso, solicitar la tenencia de su hijo, tal cual lo señalado en el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes. Es decir, de haber motivos justificados y conforme a la Casación 4081-2019, Arequipa, debe prevalecer el interés superior del niño y de existir devengados, la parte acreedora es quien deberá exigir dichos devengados en el proceso correspondiente.[6]

10. Conclusiones

En caso de divorcio o separación de los padres, este es un evento que puede ocasionar daño en su hijo o hijos menores de edad, pues eso va a suponer que ya no estarán todos juntos, por lo que suele, en la mayoría de casos causar estrés psicológico fuerte, es por eso que previo a la Ley 31590 era recomendable que los padres acudan a la vía conciliatoria para determinar la tenencia, sin embargo, la recomendación antes mencionada a partir de la ley 31590 se tipificó, siendo ahora la primera opción a considerar para determinar la tenencia compartida, en aras de no perjudicar el óptimo desarrollo del menor de edad.

Si bien es cierto, no se le puede obligar a un padre que cumpla con las visitas a su hijo, la ley también dispone que esto puede ocasionar que la tenencia, de ser compartida, varíe a favor del progenitor que sí cumple con su régimen.

En caso de dictarse la tenencia exclusiva y de ser necesaria una pensión de alimentos, se comprende por estos, no solo el desayuno, almuerzo y cena, sino que va más allá. Abarca en este concepto cosas como el vestido, educación, incluso la recreación de los hijos, entre otras.

La Ley 31590 introdujo la figura de la tenencia compartida en nuestra legislación. Con la reforma, la tenencia compartida desplazó como primera opción a la tenencia exclusiva, que hoy es solo una alternativa para casos particulares. El objetivo de la norma, de acuerdo con su exposición de motivos, es combatir la alienación parental, y que el niño, niña o adolescente establezca vínculos de afecto con ambos progenitores. Asimismo, reconoce que las tareas domésticas y de cuidado deben recaer en ambos padres y no solo sobre la madre.

11. Bibliografía

Varsi, E. (2012). Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Edit. Gaceta Jurídica.

[1] Canales Torres, Claudia. «Criterios sobre los supuestos de tenencia definitiva, tenencia provisional y variación de la tenencia», Gaceta Jurídica (2014): 101. 

[2] Solano Jaime, Rosa. «La tenencia compartida ¿Solución a la batalla legal que otorga como trofeo a los hijos?», JUS-Doctrina & Práctica (2008):16.

[3] Del Águila Llanos, Juan «Curso de filiación, tenencia y régimen de visitas», video de Juris.pe, publicado en 2022.

[4] Congreso de la República, «Exposición de motivos del proyecto de Ley que regula la tenencia compartida de los niños y adolescentes», página 3, 30 de diciembre de 2021. Revíselo aquí.

[5] Congreso de la República, «Exposición de motivos del proyecto de Ley que regula la tenencia compartida de los niños y adolescentes», página 5, 30 de diciembre de 2021. Revíselo aquí.

[6] Casación 4081-2019, Arequipa.

[6] Ibidem.