Cómo citar: Bermúdez, M., et al. (2009). Jus publicación especializada y actualizada para el profesional del derecho. Lima: Grijley, pp. 199-212.
La tenencia compartida como garantía de tutela proporcional de derechos para los miembros de una familia disuelta
1. Introducción: la ruta legislativa
En septiembre 2006, la congresista Luisa María Cuculiza presentó el Proyecto de Ley 199/2006-CR y aunque parezca paradójico, una mujer parlamentaria reconoció que después de una separación de una familia (constituida o de hecho) la tenencia de los hijos se convierte en un asunto de “propiedades” porque los conflictos se vuelven degenerativos de la dignidad e identidad individual y familiar.
La propuesta legislativa describe una serie de problemas socio-familiares escasamente abordados por la legislación nacional:
a. La obstrucción del vínculo paterno-filial, al privarse generalmente a los varones de un contacto con sus hijos, con lo cual si la situación es prolongada y reiterativa suele provocar el cansancio del padre y así terminar por alejarse de su propio hijo.
b. El síndrome de alienación parental, provocada por quienes tienen la tenencia de los hijos, manifestado en la generación de conductas y mensajes que influyen negativamente en el comportamiento con el otro progenitor.
c. La violencia familiar en el ámbito psicológico, provocado a quienes son la parte débil de toda relación conflictiva, que puede ser inclusive para los dos progenitores quienes actúan entre sí provocando la limitación de sus derechos. Finalmente, en este rubro, poco se ha estudiado del derecho de los abuelos y demás familiares cuando existe una relación fenecida de los padres, privándoseles a ellos de un contacto directo y frecuente con sus propios familiares, con sus sucesores.
La propuesta legislativa tuvo una ruta parlamentaria, un poco dilatada, debido principalmente a la acción política del mismo Congreso. Así, podemos detallar su itinerario a fines de septiembre de 2008:
Una vez aprobado el dictamen, Susana Pinilla (ministra de la mujer en ese entonces) expresó de manera anticipada el apoyo del Ejecutivo en la pronta promulgación de la Ley de Tenencia Compartida y así modificar el Código de los Niños y Adolescentes.
Sin embargo, nos sorprende que el Poder Ejecutivo y el mismo Poder Judicial hayan tenido que esperar la decisión de una parlamentaria para regular una situación social de mucha importancia e impacto en el ámbito de las políticas públicas de protección de derechos de los niños. La misma ministra -después del dictamen- señaló la necesidad de regular la tenencia compartida por la cantidad de procesos judiciales vinculados a la materia y que se tornaba “necesaria” la promulgación de la ley. Pero ¿antes del dictamen acaso no existían las mismas estadísticas? ¿Por qué el Ejecutivo no quiso tomar la iniciativa en la búsqueda de una solución a los problemas que generalmente aquejan más a los varones en los conflictos familiares?
Paralelamente y sin el ánimo de estudiar el contenido del dictamen que requiere la firma del Presidente de la República para convertirse en ley, estudiaremos la institución de la tenencia compartida.
Confiamos en la próxima aprobación de la Ley de la Tenencia Compartida, porque aun el mismo Presidente de la República resulta favorecido con la propuesta, al tener un hijo extramatrimonial menor de edad, con el cual tiene un vínculo fluido, constante y amoroso; privilegio que la mayoría de varones divorciados desearía tener.
2. Definición de la tenencia compartida
La “tenencia compartida” o “custodia compartida” o “coparentalidad” puede ser definida como el ejercicio equitativo, complementario y compartido de la autoridad parental respecto a la crianza, cuidado y protección de los hijos.
Habitualmente, se suele entender que la tenencia compartida no es una figura jurídica con un efecto válido y positivo respecto a la relación de los progenitores con los hijos, debido a que la principal característica de un divorcio o separación es la ausencia física de uno de ellos en la habitualidad familiar del hijo, con lo cual la tenencia compartida se convierte en una aspiración casi imposible de alcanzar.
Sin embargo, la idea parte de una premisa errónea, que es la consideración de que el proceso de separación convierte a los progenitores en personas desvinculadas físicamente de sus hijos, extendiendo esta condición a toda la vida del hijo, incluso desconociendo que en algún momento ambos progenitores estuvieron en una etapa de convivencia óptima respecto de sus propios intereses y deseos personales.
El elemento de unión que permitió el acto de engendrar un hijo, suele ser desconocido inmediatamente después de un proceso de separación, sean cuales fuesen las razones existentes. En la eventualidad no se hubiera procedido a una separación, ambos progenitores hubieran continuado ejerciendo sus derechos y cumpliendo sus obligaciones en la misma proporción equitativa y complementaria respecto de sus hijos.
Entonces, ¿por qué después de la separación, la equiparidad de posiciones, derechos y obligaciones son diferentes para los progenitores?
El melodrama en la asunción de una responsabilidad o culpabilidad, de una victimización o de una posición psicológica personal y excluyente (estado de alteración) es aquel factor que limita de manera directa el ejercicio equitativo de derechos y cumplimiento de obligaciones respecto de los hijos en aquellas circunstancias de separación o divorcio entre los progenitores.
Ya sea producto de procesos de violencia familiar (física o psicológica) como por el deterioro en la misma relación familiar por la cotidianeidad convivencial, los progenitores se reconocen como excluyentes entre sí respecto del vínculo con sus hijos, negándose entre ellos la posibilidad de ejercer una sociedad parental, como lo podría describir Beatriz Salzberg.
De este modo, la tenencia compartida se convierte en la cúspide de la evolución de la figura de la custodia, al fundamentarse constitucionalmente y racionalmente como una mejor opción frente a la custodia dividida (excluyente entre progenitores), alternada (temporalmente excluyente a un progenitor) y única (generalmente a favor de la mujer).
3. De los fundamentos constitucionales, civil tutelar; el interés superior del niño, socio-políticos, económicos y personales de la tenencia compartida
3.1. Del fundamento constitucional
El fundamento constitucional de la tenencia compartida se basa en los siguientes principios:
a. Dignidad, para así respetar materialmente los derechos de todo progenitor respecto de su vínculo con su hijo.
b. Igualdad, para así asignar los mismos derechos y obligaciones respecto de su relación con sus hijos.
c. De la protección de la institución “familia”, tanto en su esencia (vínculo) como en su estructura institucional.
d. De la protección de grupos vulnerables, como lo son los niños.
3.2. Del fundamento civil tutelar: el interés superior del niño
El principio del interés superior del niño es concordante con el artículo 9°.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular”.
Por otra parte, es importante mencionar que este principio debe ser entendido como el que debe ser tomado en cuenta cuando se discutan los derechos del menor, prefiriéndose su tutela aun en detrimento de los derechos de sus progenitores.
Lamentablemente una pésima interpretación jurisdiccional de este principio universal, que tutela los derechos e intereses del menor, ha provocado que en casi todo el mundo se constituya una única línea de trabajo excluyente de los derechos de los varones, debido a una exagerada visión estereotipada de prácticas culturales, machismo y sobre todo de victimización.
En el ámbito jurisdiccional peruano, por ejemplo, el adulterio de una madre no es causal para variar la tenencia a favor del padre, porque existe un sesgo personal, social e inclusive legal de tutelar los derechos de la mujer, así esta no garantice el cumplimiento de los artículos 3 (vivir en un ambiente sano), 4° (integridad personal) y 8° (a vivir en una familia) del Código del Niño y del Adolescente.
Bajo esos parámetros, ¿qué moral podría presentar una madre a su hijo que vive bajo la custodia de una persona que socialmente ha cometido un acto repudiable? ¿Por qué las consideraciones personales de un acto descrito como causal de separación solo surten efectos limitativos de derechos para los varones?
3.3. Del fundamento socio-político
El grueso de la carga procesal del Poder judicial lo constituyen los procesos vinculados a derechos y obligaciones de los progenitores respecto de sus hijos.
Este problema jurisdiccional no es exclusividad del Perú, sino que es una constante universal y ha provocado en una serie de países el diseño de políticas de desarrollo inclusivo de derechos de los varones alejados de sus hijos, no solo para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones económicas, sino también para disminuir el impacto negativo de los conflictos interpersonales tanto en la vía judicial como en la vía personal (violencia familiar).
Aún no existen estudios completos sobre el costo social, económico y político de una mala administración de justicia en el contexto de la tutela de derechos de los niños que pudiere explicar el inmenso daño que se puede provocar con solo participar en un proceso judicial (doble victimización).
Quien ha participado en un proceso judicial puede dar fe de ello, y su percepción sobre un eventual resultado es incierto, aunque tuviere todas las garantías de acceder a un fallo positivo. Finalmente, no se sentirá satisfecho, porque los elementos temporales (dilación procesal), los factores psicológicos (violencia familiar), los generados por las partes (temeridad procesal) y los económicos (costos y costas) terminan generando un conjunto de factores imposibles de manejar.
De esta manera, la tenencia compartida surge en el contexto comparado como una alternativa, a nivel de opción judicial (Perú, Brasil, México) como a nivel de exigencia judicial (Francia, Canadá, Noruega), para así regular (primariamente) el vínculo existente entre los progenitores con sus hijos y el costo social del manejo de los conflictos interpersonales (en forma secundaria, pero complementariamente).
La diferencia entre las opciones legislativas radica en un elemento sustancial, la relación entre los progenitores:
a. En las legislaciones que facultan la tenencia compartida, se da una preferencia a la decisión de los padres de llevar una relación exclusiva al ámbito de la crianza de los hijos.
Facultad que está limitada solo a un número reducido de casos, con lo cual el resultado político-social también resulta limitado.
Douglas Grote, señala en este punto que “la tenencia compartida no puede ser solución universal y que solo será factible para quienes puedan acceder a acuerdos satisfactorios después de una separación.
b. En las legislaciones que imponen la tenencia compartida desde el inicio, se opta por evitar la decisión de los progenitores, porque les asignan una responsabilidad superior, que es la de llevar una relación adulta y responsable entre sí y que en caso de la violación de este principio recién podría operar una variación de las condiciones, regulándose derechos de tenencia y régimen de visitas a los padres que no pudieron superar sus problemas personales.
c. La decisión política basada en generar una obligación moral y personal adulta a los progenitores se plantea para aminorar los costos económicos (políticas de asistencia social), los costos judiciales (demandas y denuncias) como los costos sociales (violencia familiar). De esta manera, se actúa preventivamente y el temor a una reacción jurisdiccional que podría disminuir derechos es un factor inhibidor de conductas beligerantes entre los padres.
Como es de observarse, las legislaciones que dan la facultad a los progenitores de acceder a una tenencia compartida de hijos vía acuerdo amistoso no previenen el inicio de los conflictos, los cuales surgen generalmente por:
a. La generación de una nueva relación afectiva.
b. La variación de las condiciones económicas de los progenitores, para bien (éxito económico) como para mal (quiebra o disminución de los ingresos personales).
3.4. Del fundamento económico
La custodia compartida no solo resulta un elemento positivo para los hijos de las familias disueltas, sino que además constituye un elemento importante respecto a las consecuencias económicas en las relaciones interpersonales tanto de mantenimiento de obligaciones como a nivel de proyección de estilo o calidad de vida.
De esta manera, los progenitores con tenencia compartida incrementan sus posibilidades económicas respecto a su vínculo con el hijo, dado que no tienen la necesidad de generar egresos innecesarios para discutir judicialmente los eventuales derechos que pudieran tener o extender (alimentos para la ex pareja).
La generación de una independencia respecto del destino de los fondos económicos va complementada con la satisfacción personal de ser autosuficiente en la toma de decisiones de mayor envergadura en el contexto económico: compra de un vehículo, compra de una vivienda o el gasto en actividades lúdicas (viajes), es decir, todo lo que evidencie una mejora individualizada de la calidad de vida para todos los miembros de la familia disuelta.
3.5. Del fundamento personal
Toda vez que es imprevisible determinar el destino futuro de una persona al finalizar una relación matrimonial o convivencial, no es posible asignar en forma inmediata una condición económica, jurídica y social a un progenitor respecto de su ex pareja como de su propio hijo.
En este sentido, la tenencia compartida permite a los progenitores una salida positiva de una relación fenecida que les asegure la posibilidad de iniciar inmediatamente una relación con una tercera persona (generalmente por adulterio o infidelidad) o fundar una nueva familia en el futuro. Derecho que incluso fue reconocido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 09332-2006-PA/TC (caso Reynaldo Shols Pérez) del 6 de febrero de 2008.
Al existir una condición material de tranquilidad o de estabilidad, los progenitores pueden dedicar una parte de su vida en la construcción de un nuevo destino, que les permita no solo mantener un estilo y calidad de vida, sino que eventualmente mejorarlo en el ámbito psicológico (felicidad). Extendiendo estos beneficios a los hijos, los grandes beneficiados de la tranquilidad de sus progenitores que no dilapidarán sus recursos en relaciones conflictivas, sino en ellos mismos.
4. Criterios de determinación de la tenencia compartida
Regular los derechos de un conjunto de personas, requiere no solo la disposición de que los progenitores edan sus posiciones, evitando pretensiones excluyentes de derechos (“puedes ver a tus hijos cuando quieras, pero solo en mi casa”), pretensiones condicionantes (“paga y luego ves a tus hijos, solo por un par de horas”) como imposibles de admitir (“me voy al extranjero a vivir y me llevo a mis hijos”), sino que el mismo magistrado, encargado de determinar la regulación de la tenencia, sea proclive a tutelar los derechos económicos y afectivos de los niños.
Tarea por demás difícil de regular sí consideramos el poco nivel de efectividad de las resoluciones judiciales, dada fas características personales de los progenitores de continuar sus conflictos personales después de la disolución del matrimonio o convivencia o de la sentencia.
Bajo este conjunto de condicionantes, planteamos que la tenencia compartida debe tener presente algunos elementos materiales en los involucrados.
4.1. Respecto de las condiciones de los progenitores
4.2. Respeto de las condiciones deI hijo
5. Los mitos contra la tenencia compartida provenientes del machismo social, de la paranoia de género y de la ley
Quienes alegan la imposibilidad de conceder una tenencia compartida generalmente han expresado un discurso incoherente con los derechos humanos, basándose en una falsa imagen de victimización social (exagerada).
Así, son dos los principales elementos objetivos para cuestionar la tenencia compartida en particular porque existe un amparo subjetivo social que no es sino la tradición machista, típica de países como el nuestro.
5.1. La edad del menor
El principio de la tender years doctrine (de la edad corta) pondera el rol casi exclusivo de la madre en la tenencia del menor; tendencia que ha sido extendida de manera genérica en la gran mayoría de legislaciones mundiales.
Así, por ejemplo, el artículo 84°, inciso b del Código de los Niños y Adolescentes, faculta la posibilidad de que el menor permanezca bajo la custodia de la madre en caso de una disolución matrimonial o convivencial; artículo casi bíblico para la mayoría de magistradas peruanas, que inclusive no toman en cuenta la condición de segunda regulación, porque en el inciso 1 del mismo artículo se regula la posibilidad de que el derecho sea designado al varón (si cumple las condiciones).
Toda vez que la tendencia ha sido la defensa de los derechos del varón respecto de su vínculo con los hijos, sin que esto implique una negación de los derechos de la madre, las legislaciones contemporáneas vienen regulando la tenencia del menor, basándose en algunos parámetros objetivos.
5.2. El sexo del menor y del progenitor
Superar los parámetros de la apreciación subjetiva y social respecto de la crianza de los hijos constituye una valla demasiado alta, generalmente para los varones.
El resultado bajo estas características constituye un elemento discriminador para los varones que litigan sus derechos en el ámbito jurisdiccional.
Tradicionalmente solo se han garantizado los derechos para las madres de familia, sobre la base de una tradición histórico, social y legal; situación que en los actuales cambios sociales a nivel estructural requieren de una necesaria reinterpretación.
La casi paridad en el acceso a fuentes laborales y económicas, el ingreso en cantidad y calidad a la vida política y al liderazgo social que muchas mujeres han experimentado viene generando la poca utilidad del discurso de género en muchas de ellas, al nivel inclusive de cuestionar las leyes de cuotas de participación (Susana Villarán), porque son autosuficientes y en mejor medida, son capaces, más capaces “inclusive’’ que sus pares masculinos en múltiples actividades.
Si en estos aspectos la mujer ha experimentado un notorio avance, ¿por qué justamente algunas mujeres se enfrascan en la idea de limitarlos derechos de los varones en la crianza de sus hijos? La explicación responde a los factores de victimización de quienes defienden un discurso de género como mecanismo de superación de traumas personales.
Si la evaluación individualizada de cada progenitor le permite a uno de ellos garantizar mejor los derechos de los hijos de ambos, no debería existir el inconveniente con el otro progenitor, de acceder a una tenencia compartida o a una tenencia a favor del varón, porque finalmente el gran favorecido será el fruto de la relación disuelta.
Finalmente, resulta complicado admitir los fundamentos de una “necesidad” de mantener la tenencia física de un menor de edad si no tiene algunas condiciones materiales para garantizar una buena calidad de vida al menor. Circunstancias laborales y económicas han venido generando en las mujeres la necesidad de ausentarse casi todo el día del hogar y de la crianza del menor, trasladando la responsabilidad a los abuelos matemos o al servicio doméstico, negando toda opción al padre de asumir un rol más activo en la crianza.
¿Esa conducta es la ideal? ¿El menor se beneficia con estas condiciones de vida? Evidentemente, la respuesta es negativa y por ello se requiere una nueva interpretación de las realidades sociales, económicas, laborales, tanto el ámbito individual como social de cada progenitor, para así respetar la ratio legis del artículo 84°.1 del Código Civil (convivencia del menor con el progenitor más conveniente.
5.3. Tenencia compartida ¿todo es al 50-50?
Uno de los principales errores provocados por la interpretación de la ley, que regula la tenencia compartida, está vinculado al hecho de la interpretación de la igualdad absoluta de derechos y obligaciones.
En realidad la tenencia compartida no procura que los progenitores tengan una relación paritaria en cuanto a sus derechos y obligaciones respecto de sus hijos, muy por el contrario solo garantiza la equivalencia subjetiva de derechos y obligaciones, esto es la garantía de la proporcionalidad de derechos y obligaciones.
En términos económicos mantendrá la mayor carga de obligaciones al progenitor que pueda afrontarlos, exigiéndole a quien tenga menores ingresos a cumplir con parte del mantenimiento del hijo, con lo cual se descarta la tradicional limitación del padre a un rol de proveedor económico de la familia (“tu sueldo es nuestro y el mío es solo mío”).
Si las condiciones son excluyentes para uno de los progenitores respecto de sus obligaciones económicas (en este caso generalmente para las mujeres), bien podría el juez variar el domicilio principal del menor y asignarle mayores obligaciones y derechos al padre, porque solo de esta manera se garantiza una mejor tutela de derechos del menor. ¿Qué sentido tiene mantener el domicilio del menor en la residencia de la madre, si esta no puede garantizar su propia subsistencia?, ¿necesariamente el sistema judicial debe proteger el abuso de derechos de quien no puede garantizar su propia subsistencia?
En términos de la frecuencia del vínculo, tal como se pudiera expresar en el cuadro líneas arriba, el objetivo no está en garantizar primariamente los derechos del progenitor, sino en vincular estos derechos sobre las condiciones materiales del menor y, por ello, la proporcionalidad en el contacto es una característica básica de la tenencia compartida.
6. La legislación comparada
6.1. En los Estados Unidos de América
La tenencia compartida parte del respeto absoluto de la dignidad de la persona humana, dándoles la igualdad de derechos y obligaciones a los dos progenitores (Constitución norteamericana).
En forma regulatoria, cada Estado tiene una denominación singular respecto de la tenencia compartida:
a. En Lousiana, Idaho, Montana está definida como el contacto continuo, frecuente y significativo.
b. En Missouri está vinculada a las responsabilidades del progenitor que tiene bajo su cuidado y supervisión a su hijo.
c. En Pensilvania, es el acceso material de ambos progenitores a sus hijos.
6.2. En Francia
La Ley sobre la Autoridad Parental de 2002 regula la autoricé parentale (autoridad parental) que es ejercida en coparentalité (copartenalidad).
6.3. En Canadá
La regulación de la tenencia compartida han excluido los conceptos de “custodia” (gar. de) y “acceso”, para dar paso a la regulación de la copartenalidad, siguiendo el modelo francés de 2002.
6.4. En México
En el año 2004 se reforma el Código Civil para el Distrito Federal y se inserta la figura de la tenencia compartida en la legislación mexicana.
6.5. En Brasil
En mayo de 2008, la Cámara de Diputados aprueba la reforma del Código Civil regulando la tenencia compartida como primera opción respecto de los derechos de los progenitores sobre sus hijos en caso de disolución de la relación.
Finalmente, es preciso indicar que en países como Argentina, España, Colombia, entre otros, la tenencia compartida si bien no está regulada en forma expresa en la ley, sí está protegida a través de la judicatura, que se fundamenta en el principio del interés superior del niño.
7. Los retos de la tenencia compartida
7.1. Procesales
El elevado número de expedientes materia de tenencia, variación de tenencia, régimen de visitas, alimentos, violencia familiar, bien pudieron ser atendidos con un artículo a nivel de disposición complementaria en la próxima ley de tenencia compartida, con la cual se hubiera podido conferir la posibilidad a las partes en conflicto de acceder a un mecanismo de conciliación más tuitivo de derechos que termine generando nuevas fórmulas de relación interpersonal, que hubiere podido finalizar un elevado conjunto de procesos judiciales, garantizando así no solo la satisfacción de derechos de los progenitores, sino también una paz social (como política pública).
7.2. Personales en el ámbito afectivo
La posibilidad de una nueva relación familiar o la procreación de más hijos constituye un elemento que pudiera ser el detonador de nuevos conflictos.
Ante estas situaciones, bien hubiera hecho el legislador en imponer en una disposición complementaria, la obligación al juzgador de que los progenitores asistan a terapias de familia para así prevenir estos conflictos futuros.
7.3. Personales en el ámbito económico
La regulación de derechos en el ámbito procesal tutelar familiar resulta sumamente complejo y contradictorio con los fines de la defensa del menor, debido principalmente a la existencia de procesos principales tramitados en vías separadas (alimentos en la vía de juzgados de paz) y tenencia (juzgados especializados).
Frente a esta realidad, y considerando que las circunstancias personales no siempre son estáticas en el contexto económico, el legislador debe modificar el actual procedimiento para permitir que el mismo juez que atendió el requerimiento de alimentos, también vea su incremento, disminución o la suspensión en la obligación alimentaria.
7.4. La movilidad y traslado de la residencia de un progenitor
El mayor problema no solo para la tenencia compartida, sino para toda relación paterno-filial, es el traslado de la residencia de un progenitor a una ciudad o país diferente.
Los problemas vinculados a la migración o emigración son elementos poco estudiados y, por lo tanto, resultan poco tutelados no solo respecto del menor. En las cortes estaduales norteamericanas inclusive se ha regulado un régimen de visitas a través de las plataformas virtuales, para así suplir los problemas de la desvinculación física.
Desde la perspectiva de quien se ve forzado a tomar la difícil decisión de mudarse, constituye una situación sumamente compleja que no solo se relaciona con la pérdida del vínculo con su hijo, porque también los padres de este progenitor perciben que sus propios derechos serán difíciles de materializar al limitarse paulatinamente el contacto con sus nietos.
8. Conclusiones
– Abordar la temática de la tenencia compartida en un contexto de exagerada visión de género resulta complicado, por ello nuestra sorpresa con la aprobación del dictamen que la regulaba en el Congreso de la República.
– Las consideraciones positivas resultan por demás elocuentes y beneficiosas no solo para el menor sino también para los mismos progenitores, para la sociedad y para el mismo Estado que podrá optimizar los recursos económicos en otras áreas de mayor incidencia jurisdiccional.
– El mayor peligro de la tenencia compartida la constituyen los mismo progenitores, que usualmente en cuestiones de defensa de intereses (no de derechos) se convierten en verdaderos infantes ególatras, con lo cual la efectividad de una institución de tanta importancia familiar puede ser destruida en unos pocos momentos.
0 comentarios