Cómo citar: Jescheck, H. & Weigend, T. (2014) Tratado de Derecho Penal. Parte General: Volumen II. Lima: Instituto Pacífico S.A.C., pp. 1243-1275.
Suspensión condicional de la pena de prisión
1. La suspensión condicional de la pena
1. Con el instituto jurídico de la suspensión condicional (o a prueba) de la pena el legislador creó en el año 1953 un medio sumamente razonable y flexible para ejercer una influencia resocializadora sobre el autor sin privación de libertad (acerca de los diferentes modelos de condena condicional). No es precisamente casualidad que, desde entonces, el ámbito de aplicación de esta institución haya crecido continuamente. Esta figura, regulada detalladamente en los 56-56g, conecta la fuerza simbólica de la declaración de culpabilidad con la renuncia a una pena de prisión que a menudo despliega efectos desocializadores; por otro lado, el autor queda bajo la espada de Damocles que representa la posible ejecución de la pena, por lo que de este modo se le motiva a desarrollar un comportamiento adecuado a Derecho. Además, por medio de las instrucciones que le son impuestas y del apoyo del asistente durante el plazo de prueba, se puede aspirar positivamente a la eliminación de factores criminógenos; ello con independencia de que, además, las condiciones impuestas pueden asumir una función similar a la de la pena. La suspensión a prueba se ha impuesto en la praxis: en el año 1991 la ejecución de un 68% de todas las penas de prisión fue suspendida condicionalmente; en las penas de prisión de hasta un año de duración ese porcentaje llega incluso al 75%. Asimismo, se ha comprobado que la introducción de grupos de delincuentes fuertemente gravosos en la suspensión de la pena no ha conducido a una disminución de la cuota de condenas condicionales exitosas.
2. No existe acuerdo acerca de la naturaleza jurídica de la suspensión condicional de la pena. Desde un punto de vista político-criminal la suspensión se presenta como una sanción penal autónoma que, de acuerdo con su configuración en el caso concreto, puede suponer una acentuación del carácter de una renuncia a la pena (si se limita a la imposición de un periodo de prueba), de una pena (por ejemplo, si se imponen condiciones fuertemente gravosas), de una medida de seguridad o de una combinación entre pena y medida de seguridad. La ventaja de la suspensión de la pena reside precisamente en la posibilidad de adaptar la sanción a las circunstancias y necesidades del autor. No obstante, desde una perspectiva sistemática este instituto presupone la imposición de una pena de prisión y por ello no supone más que una dispensa condicional de la ejecución de la pena.
3. En todo caso, de acuerdo con el 56, la concesión de la suspensión condicional presupone la expectativa del tribunal de que en un futuro el autor no cometerá más delitos. En lo demás, la admisibilidad de la suspensión depende de requisitos diversos que varían según la gravedad de la pena de prisión fijada por el tribunal: tal y como se deduce del 56 I, III, las penas de prisión inferiores a seis meses se suspenden siempre si concurre un pronóstico favorable. Básicamente, también se suspende la ejecución de penas de prisión de entre seis meses y un año a no ser que la defensa del Ordenamiento jurídico exija su ejecución. Con aquellas que son superiores a uno pero no superan los dos años, junto al pronóstico favorable deben añadirse también “circunstancias especiales” que se deriven de una valoración global del hecho y de la personalidad del autor y que hagan recomendable la ventaja que supone la concesión de la suspensión (§56 II); también es además necesario que la defensa del Ordenamiento jurídico no requiera la ejecución de la pena. Esta graduación de los requisitos deja claro que, frente a una renuncia a la ejecución de la pena fundada preventivo-especialmente, la creciente gravedad del hecho otorga una mayor importancia al interés en la ejecución real de la sanción que posee una orientación preventivo-general. La suspensión está completamente excluida en penas de prisión superiores a los dos años. Por ahora no se han impuesto las propuestas que, de acuerdo con otros modelos extranjeros, se dirigen a la ampliación de la posibilidad de una suspensión a penas más altas.
La fijación de la cuantía de la pena debe orientarse exclusivamente de acuerdo con los criterios suministrados por el 46. El tribunal no puede superar el límite de los dos años del 56 II e imponer una pena cuya gravedad no se adecúa a la culpabilidad del autor (o, en su caso, imponerla más baja) con la intención de evitar la suspensión condicional (o, en su caso, para posibilitarla). Esto no excluye, sin embargo, que en la fijación de la extensión de la pena dentro del “marco de la culpabilidad” se tengan en cuenta las consecuencias de la misma en atención al art 5.
4. a) El umbral determinante para la concesión de la suspensión condicional es el pronóstico favorable en el sentido del 56 I 1. Por regla general, los tribunales resuelven de un modo intuitivo sobre la base de la experiencia acumulada por los jueces que es transmitida y continuada por la doctrina de los tribunales superiores. Los métodos de pronóstico estadístico se pueden imponer tan poco en la praxis como los —por regla general— caros dictámenes periciales de carácter clínico que un especialista emite sobre el autor. La Ley prevé la suspensión de la pena para el caso en el que —en el momento en que se dicta sentencia—, aún sin la influencia derivada de la ejecución de la pena, cabe esperar que el condenado no cometa ningún delito más.
b) Esta formulación es problemática en múltiples sentidos. Ante todo, parte de la suposición alejada de la realidad de que la “influencia procedente de la ejecución de la pena” puede contribuir a la resocialización del autor más que la suspensión de la misma. De este modo, según la opinión mayoritaria, el tribunal está impedido para comparar recíprocamente los efectos previsibles de la ejecución de la pena y de su suspensión, así como para elegir en el caso concreto las alternativas que sean más favorables desde un punto de vista preventivo-especial. En lugar de ello (sólo) hay que indagar si la permanencia del autor en libertad admite la expectativa de una vida alejada del delito. En este punto se plantea la cuestión adicional de si debe rechazarse ya la suspensión cuando se cuenta con la comisión de cualquier delito (por ejemplo, de una injuria o de un hurto). Mayoritariamente se plantean aquí mayores exigencias: sólo el pronóstico de delitos que sean comparables en naturaleza y gravedad con el hecho enjuiciado debe obstaculizar la suspensión de la pena. Del tenor literal de la Ley tampoco se deriva una limitación de esta naturaleza. Sólo en los casos menos frecuentes la previsión de delitos ajenos a la personalidad o de “delitos usuales”, que vienen a ser cometidos realmente por muchas personas, se deriva racionalmente de la comisión de otros delitos; en el marco del art 56 al autor no le puede perjudicar el riesgo genérico de cometer un delito a cuya tentación puede sucumbir cualquiera.
Básicamente, ha de contarse enseguida con un comportamiento del autor alejado de toda pena. Sin embargo, una expectativa de esta naturaleza es poco realista en determinadas inclinaciones habituales a la comisión de delitos; sólo con el desarrollo de una larga terapia puede esperarse que el autor sea capaz de llevar una vida apartada del delito. La Ley ha reconocido, expresamente esta situación para ios casos de exhibicionistas pues sólo permite la suspensión condicional si se cuenta con que el autor “tras un largo tratamiento curativo” no cometerá más acciones exhibicionistas. Cada vez en mayor medida la praxis procede de modo similar con los delincuentes drogadictos dispuestos a someterse a la correspondiente terapia; aquí los tribunales se atienen incluso a buscar posibilidades de una terapia ambulante adecuada para evitar la imposición de una pena de prisión ejecutable.
c) La dificultad principal reside en la cuestión relativa a cómo de seguro ha de ser el pronóstico de un comportamiento del autor adecuado a Derecho. Dado que es completamente imposible realizar enunciados fiables acerca del desarrollo futuro de una persona por tiempo indefinido (el 56 I 1 no limita la duración del comportamiento íntegro a pronosticar), es claro que la suspensión de la pena no puede estar vinculada a la certeza sobre una conducta libre de pena. En la mayoría de los casos se acepta que es suficiente con la probabilidad fundada de un modo de vida alejado de la pena. Problemática es, sin embargo, la repercusión del principio procesal de “en caso de duda a favor del acusado”. Si en el marco del 56 cualquier vacilación se solucionara a favor del autor, sólo podría ser verificado un pronóstico desfavorable en los casos absolutamente infrecuentes en los que la reincidencia puede predecirse con una probabilidad rayana en la seguridad. Tampoco se escapa de este dilema si, tal y como hace la opinión mayoritaria, sólo se aplica el principio “in dubio pro reo” a los hechos que integran el pronóstico y no a éste mismo.
Ejemplo: Existe duda sobre si el autor de un delito relacionado con la droga se mantendrá alejado del ambiente donde ésta circula, si está en situación de aguantar una terapia de desintoxicación ya comenzada o si su relación con una nueva compañera influirá sobre él estabilizándole. Si “en caso de duda” estas cuestiones se resuelven a favor del autor se llega forzosamente a un pronóstico positivo. De todos modos, el pronóstico es precisamente inseguro porque las dudas mencionadas existen desde una perspectiva real.
El problema se soluciona, probablemente, no aplicando aquí en absoluto el principio “in dubio” pues no se trata ahora de la aclaración de hechos pasados; más bien hay que dejar que permanezcan las inevitables incertidumbres del pronóstico y acudir a una regla normativa para decidir sobre una base fáctica insegura. El contenido material de dicha regla depende de cuál sea el riesgo de reincidencia que la comunidad jurídica está dispuesta a aceptar. La circunstancia de que a menudo la ejecución de penas de prisión y, particularmente, las que llegan hasta los dos años, sólo aplazan (temporalmente) y no eliminan el peligro de nuevos delitos, habla mucho a favor de que también ante la existencia de inseguridad se haga un uso generoso de la posibilidad de suspensión de la pena.
d) En el 56 I 2 son enumeradas ejemplificativamente circunstancias individuales que pueden tener influencia sobre el pronóstico. La personalidad del autor también puede aquí ser tenida en cuenta en perjuicio suyo aunque no pueda responsabilizarse por de determinados rasgos de la personalidad promotores de la reincidencia (por ejemplo, debilidad mental o inclinación patológica a comportamientos sexuales punibles). En relación con su “vida anterior” le perjudica sobre todo la existencia de delitos anteriores. No obstante, hay que valorarlos cuidadosamente en función de su relevancia para el pronóstico y de ningún modo pueden conducir “automáticamente” al rechazo de la suspensión de la pena. Del mismo modo, las circunstancias del hecho sólo son consideradas en perjuicio del autor cuando de ellas se deriva de forma especial un peligro de reincidencia; tratándose de la primera comisión de un delito esto sucederá en pocas ocasiones. Al contrario, la naturaleza puramente ocasional de la situación sugiere un pronóstico favorable. El comportamiento posterior al hecho constituye también un indicio para la resolución positiva de la suspensión si mediante el mismo se evidencia que el autor —por voluntad propia o con ayuda de otros— se sitúa nuevamente del lado de la Ley. Una señal especialmente intensa de esta circunstancia viene suministrada por el esfuerzo del autor en la reparación de las consecuencias del hecho. Por otro lado, los pronósticos negativos derivados del comportamiento posterior al delito sólo pueden ser extraídos con mucha cautela. Esto rige particularmente para aquellas formas de conducta por medio de las cuales el autor se esfuerza en evitar su procesamiento y condena. Las condiciones de vida del autor tienen sobre todo importancia en la medida en que suministran información acerca de si el autor por medio de su entorno (familia, puesto de trabajo) será apoyado en su esfuerzo para desarrollar un comportamiento adecuado a Derecho. De especial importancia para el pronóstico son los efectos que pueden esperarse de la suspensión. Esta puede desarrollar ante todo un efecto estabilizador evitando la influencia negativa de la ejecución de la pena. Asimismo, han de ser objeto de consideración las posibilidades impeditivas de la reincidencia que ofrecen determinadas condiciones y, particularmente, el sometimiento a un asistente durante el periodo de prueba, así como la imposición de instrucciones. Así pues, sólo puede ser emitido un pronóstico negativo cuando previsiblemente vaya a carecer de eficacia la totalidad del potencial resocializador del que la Ley dispone.
5. Aún cuando exista un pronóstico favorable, en las penas de prisión de entre seis meses y un año no puede ser concedida la suspensión condicional si la “defensa del Ordenamiento jurídico” exige la ejecución de la pena. Este criterio posee también importancia para la cuestión de si debe ser impuesta una pena corta de prisión. Al igual que en el art 47, también aquí ha de comprobarse mediante una valoración global de la totalidad de las circunstancias del hecho y de la personalidad del autor (acerca de su influencia), si el mero pronunciamiento de la pena sin su ejecución “podría ser entendido por la población como una complacencia injustificada y un inseguro retroceso frente al delito, a la vista de la extraordinaria configuración del caso concreto”; una pena de prisión de hasta un año de duración sólo puede ser ejecutada cuando la suspensión de la pena “aparezca como algo completamente incomprensible para el sentimiento jurídico general” y pueda “verse conmocionada la confianza de la población en la inviolabilidad del Derecho”. Esta declaración fundamental del BGH, que ha encontrado una aceptación generalizada, interpreta de forma acentuadamente restrictiva la fórmula de la “defensa del Ordenamiento jurídico” como excepción frente al caso normal, puesto que ya la imposición de una pena de prisión de hasta un año de duración y su suspensión condicional alcanzan a mantener la confianza de la población en las normas jurídicas. En el caso contrario de que la creencia en la racionalidad de la Administración de Justicia resultara menoscabada, el autor sólo puede ser privado de su libertad a pesar de la existencia de un pronóstico favorable para la suspensión de la pena como un medio para la preservación de la “prevención general positiva”.
De este modo queda claro que en la fundamentación de la necesidad de defensa se segregan dos factores determinados: la negativa a la suspensión de la pena no puede apoyarse (sólo) sobre la gravedad de la culpabilidad o en la realización de un tipo determinado; también aquí estarían de más consideraciones de tipo preventivo-especial. Por otra parte, aún cuando de los pasajes antes citados esto no queda claro, la necesidad de defensa del Ordenamiento jurídico no se ha de determinar empíricamente pues no depende ni del resultado de las encuestas de opinión de la población ni de los planteamientos del ofendido o de otras personas concretas. De ahí que, finalmente, resuelva la cuestión una valoración del hecho (que incluya elementos relevantes de la personalidad del autor) por parte del tribunal: cuando éste sea de la opinión de que el hecho es de tal gravedad que en su conjunto la declaración de culpabilidad, la imposición de la pena y de las condiciones para la suspensión no se presentan como reacción suficiente del Estado, ordenará la ejecución de la sanción aún cuando ello pueda comportar consecuencias desfavorables desde un punto de vista preventivo- especial. Equivocado es, no obstante, gravar además al autor con eventuales necesidades derivadas de la intimidación colectiva (por ser el hecho “expresión de una opinión extendida”).
6. Si el tribunal impone una pena de prisión superior a un año pero no sobrepasa los dos, entonces sólo se plantea una suspensión de la pena si junto al pronóstico favorable concurren “circunstancias especiales” que hablen a favor de ello. También aquí exige (nuevamente) la Ley una “valoración global” del hecho y de la personalidad del condenado. Sin embargo, el legislador no especifica en que han de consistir esas “circunstancias especiales”; tan sólo se pone de relieve el esfuerzo del autor por la reparación del daño. La jurisprudencia señala con razón que para la fundamentación de la suspensión pueden ser traídas a colación toda clase de consideraciones propias de la atenuación de la pena; también aquellos factores que individualmente no poseen mucha importancia pueden dar lugar mediante su conjunción a las mencionadas “circunstancias especiales”. También en la franja de entre uno y dos años no puede suspenderse condicionalmente la pena si la “defensa del Ordenamiento jurídico’ exige su ejecución. Aún cuando la pena —como sucede cada vez con mayor frecuencia— sea fijada en el límite superior que sigue siendo “susceptible de suspensión”, el tribunal no tiene que profundizar necesariamente en su sentencia sobre el III.
A pesar de que el tribunal conteste afirmativamente a todos los requisitos del 56 II, de acuerdo con el tenor literal de la Ley todavía le queda un espacio de discrecionalidad: aquél puede suspender condicionalmente la pena. Sin embargo, no queda claro con qué legítimas consideraciones de naturaleza discrecional podría ser todavía rechaza la suspensión de la pena.
7. La decisión por la que se adopta la suspensión a prueba ha se acogida en el fallo de la sentencia. En el propio auto de suspensión el tribunal adopta los mandatos relativos a la duración del .periodo de prueba y a las eventuales condiciones e instrucciones. Dicho auto se publica con la sentencia pero es impugnable separadamente.
8. En relación con las condiciones de la suspensión condicional rige en concreto lo siguiente:
a) El periodo de prueba se fija entre dos y cinco años. Este comienza a correr tan pronto como la sentencia (y no el auto de suspensión) sea firme. El tribunal también puede acortar o alargar posteriormente la duración del plazo de suspensión si se comprueba, por ejemplo, que las instrucciones impuestas tendrán éxito antes de lo previsto o que el autor necesita más tiempo para cumplir con las condiciones señaladas. No obstante, aquí no se plantea un alargamiento posterior del periodo de prueba tras haber expirado el mismo.
b) A través de la imposición de condiciones, que como sanciones similares a la pena cumplen la función de conseguir una satisfacción por el injusto realizado, se evita que el hecho quede para el condenado sin la más mínima consecuencia. Ya por el mero hecho de no tratar mejor al autor al que se le suspende una pena de prisión que al que se le impone una pena de multa, la suspensión condicional debería estar ligada por regla general al establecimiento de una condición (aún cuando la Ley en el art 56b I 1 sitúa su fijación en el ámbito de la discrecionalidad del tribunal). El art 56b II contiene un catálogo cerrado de condiciones admisibles de modo que el tribunal no puede idear otras distintas (deber de publicación de las circunstancias patrimoniales; imposición del deber de suministrar información sobre el paradero del botín).
A través de la Ley para la Lucha contra el Delito de 1994 se le dio prioridad a la medida sancionadora de la condición que se situaba así al servicio de la reparación del daño en beneficio del ofendido: la condición de reparar el daño con todos los medios disponibles está situada en primer lugar y tiene prioridad frente al resto de las condiciones. La opinión mayoritaria sostiene que el importe de la reparación impuesta no puede superar la cuantía del derecho a indemnización de la víctima (incluida la indemnización por daños personales en virtud del art. 847 BGB); no obstante, ello no impide una prescripción del derecho a que la condición sea ejecutada. La opinión contraria señala, ciertamente con razón, que el Derecho penal no está impedido para determinar de un modo distinto a como lo hace el Derecho civil la necesaria compensación por las consecuencias del delito; sin embargo, no se comprende por qué motivo el ofendido debería percibir una cantidad que de acuerdo con las normas civiles no le corresponde, por el hecho de que el autor deba actuar conforme a los arts. 56, 56b. En la medida en que la prestación destinada a la indemnización del daño se considere insatisfactoria el tribunal puede imponer al autor condiciones adicionales de acuerdo con el art. 56b II 1 núms. 2-4.
El tribunal también puede obligar al autor al pago de una cantidad de dinero que se destine a una institución de interés social o al erario público. Sobre todo en esta segunda alternativa queda clara su proximidad con la pena de multa. De ahí que se plantee la cuestión de si la condición ha de calcularse de acuerdo con los mismos principios que la pena de multa. Esto último es rechazado mayoritariamente por la doctrina pues el alcance de la condición a pagar (incluidas eventuales sanciones adicionales) no puede sobrepasar la medida del injusto culpable ni gravar al autor de una forma que no le sea exigible.
Tampoco deja de ser problemática la condición de “llevar a cabo cualesquiera otras prestaciones sociales”. Contra ella se erigen distintas objeciones de naturaleza constitucional: la disposición sería demasiado indeterminada y vulneraría además la prohibición de los trabajos forzados. Ambas objeciones han sido rechazadas por el Tribunal Constitucional aunque poniendo de relieve que la gravedad de la condición que se cumple no puede ser equiparada a la de una pena. Razonables son sobre todo aquellas condiciones que tienen relación con el delito cometido por el autor (por ejemplo, actividades de auxilio en un hospital para el supuesto de un homicidio imprudente cometido mediante un delito contra la seguridad vial). No obstante, tampoco aquí puede reclamarse al autor algo que le sea inexigible.
El autor también puede ofrecerse al cumplimiento de prestaciones satisfactorias. Si éstas resultan suficientes y puede esperarse que el autor las realizará dentro de un plazo adecuado, entonces el tribunal prescindirá de imponer la condición correspondiente. No obstante, la decisión podrá ser revocada si posteriormente se comprueba que el condenado no cumple con su palabra.
c) Las instrucciones que se vinculan a la suspensión de la pena cumplen exclusivamente la finalidad de impedir que el condenado cometa delitos en un futuro, motivo éste por el que sólo pueden ser impuestas en la extensión necesaria para alcanzar dicho objetivo. La Ley contiene un catálogo muy detallado de instrucciones admisibles. Sin embargo, su enumeración es sólo ejemplificativa de modo que el tribunal es básicamente libre para acordar aquellos mandatos que afectando a su modo de vida se muestren necesarios para una eficaz prevención especial. En este punto las instrucciones pueden extenderse a las medidas que sean indispensables para el control de los mandatos de carácter primario pues, de lo contrario, las instrucciones quedarían sin eficacia. Con esta fundamentación se considera admisible exigir al condenado a prueba la entrega regular de pruebas de orina para, de este modo, poder supervisar el cumplimiento de la instrucción consistente en no consumir drogas. Otras finalidades como, por ejemplo, la de servir como castigo adicional, no pueden ser sin embargo alcanzadas mediante las instrucciones; de ahí que, verbigracia, resulte inadmisible una instrucción que consista en ausentarse de Alemania durante el periodo de prueba.
Prescindiendo de la restricción derivada de su orientación exclusivamente político-criminal, las instrucciones están sometidas a límites diversos. La propia Ley alude a la frontera que supone la exigibilidad. Conforme a este criterio es antijurídica una instrucción que impone al condenado volver con su esposa de la que hace mucho tiempo que está separado o (en el caso de una condena por el hurto en un comercio) aquella que prohíbe visitar en el futuro un establecimiento de autoservicio. También se derivan amplias restricciones de los derechos fundamentales. Naturalmente que son inadmisibles las instrucciones que atenían contra la dignidad de la persona; pero tampoco pueden ingerirse en la libertad de religión (art. 4 GG) o de asociación (art. 9 GG) (por ejemplo, a través de una instrucción que consista en acudir regularmente a un servicio religioso o en la entrada en una asociación deportiva). Problemáticas son las intromisiones en aquellos derechos fundamentales respecto de los cuales existe una reserva de Ley y, en particular, respecto a la libertad para el ejercicio de una profesión (art. 12 GG). Desde un punto de vista preventivo-especial, en el caso concreto puede ser completamente razonable la instrucción de que el autor acepte y conserve un trabajo fijo en correspondencia con su formación; puede cuestionarse, sin embargo, si ello no supone una vulneración de la libertad para elegir una profesión garantizada constitucionalmente. La opinión mayoritaria, que admite mandatos de esta naturaleza, puede al menos acogerse a la mención expresa que al ámbito del trabajo hace el art. 56c II núm. I57 y, materialmente, al importantísimo interés comunitario en la prevención del delito que se garantiza con la intromisión en la libre elección de una profesión u oficio.
También es discutida ia admisibilidad de instrucciones que en cuanto a su contenido coinciden con determinadas medidas de corrección y aseguramiento como, por ejemplo, aquella que consiste en no conducir un vehículo durante un tiempo determinado. Para los casos de tratamiento curativo o desintoxicador la Ley prevé expresamente estas instrucciones sustitutivas de las medidas de seguridad que, naturalmente, sólo se aplican con la aprobación del condenado. Sin embargo, de ello no puede extraerse la conclusión de que para el resto de los supuestos el tribunal puede eludir la decisión acerca de la necesidad de una medida de seguridad o de una pena accesoria imponiendo al autor una instrucción que materialmente posea la misma naturaleza que aquéllas; y ello porque el legislador, conscientemente, ha ligado la admisibilidad de las intromisiones vinculadas con las medidas de seguridad a los rigurosos requisitos que allí se encuentran detalladamente regulados y, particularmente, con la necesidad de protección de la colectividad.
Así pues, en conjunto se derivan límites muy estrictos para la “ideación” de instrucciones por parte del tribunal. Aquéllos tampoco se relajan sustancialmente por la posibilidad de que el autor haga promesas acerca de su futuro modo de vida. Ciertamente -al igual que con las condiciones-, el tribunal tiene que prescindir de la imposición de las correspondientes instrucciones si el condenado formula promesas realistas, pero tampoco puede aceptar sin más como “voluntaria” la prestación de aquél teniendo en cuenta especialmente que la voluntariedad es de todas formas dudosa a la vista de la inminente ejecución de la pena de prisión que en otro caso podría tener lugar.
d) La instrucción que más intensamente afecta a la forma de vida del condenado es el sometimiento a la vigilancia y dirección de un asistente durante el periodo de prueba. Esta es sólo admisible si, ante la insuficiencia de otras instrucciones para la prevención del riesgo de reincidencia, habría de ser ordenada la ejecución de la pena de prisión. No obstante, su adopción es presupuesta por la Ley con carácter general para delincuentes jóvenes (de hasta 27 años) a los que le ha sido impuesta una pena de prisión superior a nueve meses. Su asistencia puede quedar limitada —incluso con posterioridad— a una parte del periodo de prueba.
El asistente, que por regla general se dedica profesionalmente a ello, es nombrado por el tribunal y está sometido a su supervisión y dirección. La imposición y configuración de las instrucciones no puede ser delegada a su persona. Problemático resulta su doble papel descrito por el art. 56d III: por una parte (y principalmente) debe estar de lado del condenado prestándole ayuda y tutela; por otra, sin embargo, no es la persona de confianza del sometido a prueba como podría serlo, por ejemplo, un abogado, sino que lo es del tribunal, a quien además está obligado a informar regularmente y, en particular, a comunicar la existencia de infracciones graves que atenten contra las condiciones impuestas para el periodo de prueba.
El auxilio durante el periodo de prueba es acordado aproximadamente en una cuarta parte de los casos de suspensión condicional de la pena. Por regla general, dado que un asistente debe supervisar y atender simultáneamente a una media de entre 60 y 70 condenados, no puede establecerse una relación muy intensa con ellos. A pesar de todo, desde hace varios años viene descendiendo el número de casos en los que se revoca la suspensión de la pena. Esta circunstancia puede ser atribuida a una supervisión menos intensa del tipo de vida de las personas sujetas a prueba, pero también a una mayor indulgencia de los asistentes y de los tribunales ante vulneraciones de menor gravedad del régimen de suspensión.
e) Las condiciones e instrucciones también pueden ser acordadas, modificadas o revocadas posteriormente (esto es, tras el acuerdo del auto de suspensión original y hasta el final del periodo de prueba) por el tribunal. El sentido de esta regulación reside en adaptar con flexibilidad el régimen de la suspensión a la capacidad de rendimiento y a las necesidades del autor. Esto no plantea problemas en la medida en que la modificación de las instrucciones y condiciones repercutan favorablemente sobre el condenado. Por el contrario, no dejan de presentar objeciones aquellas agravaciones posteriores del régimen de la suspensión debido a que, básicamente, el sujeto puede confiar en que el auto inicial no se modificará arbitrariamente en su perjuicio. Sin embargo, es posible realizar cambios en las instrucciones que resulten gravosos para el autor en tanto que el acaecimiento de nuevas circunstancias hagan precisa su adopción. La finalidad de prevenir delitos fundamenta y limita suficientemente la admisibilidad de instrucciones ulteriores; por ello sería absurdo que el tribunal quedara vinculado por su pronóstico original. En el caso de las condiciones su acuerdo posterior está en cualquier caso permitido si el autor no ha cumplido con las prestaciones a las que voluntariamente se comprometió; sin embargo, básicamente, la condición impuesta no debe ir más allá del marco de la prestación ofrecida. En relación con la condición consistente en la reparación del daño es admisible una elevación de la obligación de pago si la extensión del daño o la capacidad de rendimiento del autor han variado sensiblemente tras la adopción del auto original, o si sólo con posterioridad el tribunal ha tenido conocimiento de sus auténticas posibilidades. Por el contrario, en otras condiciones de pago o de prestación de una actividad no es posible una subida posterior, puesto que en la sentencia ya se han adoptado de forma concluyente tanto las circunstancias determinantes del grado de culpabilidad como de la necesidad de satisfacción económica a retribuir por medio de la condición de pago. Por regla general la competencia para las resoluciones posteriores corresponde al tribunal de primera instancia quien adopta el correspondiente auto tras dar audiencia al interesado.
9. Si el condenado no cumple las expectativas que se habían vinculado a la suspensión condicional de la pena, entonces el tribunal dicta una nueva sentencia. Aquí se plantea una modificación del régimen de la suspensión; si el cambio operado no tiene visos de éxito el tribunal revoca dicha suspensión con la consecuencia de que se ha de ejecutar la pena de prisión.
a) Las resoluciones mencionadas pueden derivarse de tres clases de infracciones del régimen de suspensión a prueba: a través de la comisión de un nuevo delito, por medio de una “grave y persistente” inobservancia de las instrucciones (particularmente en virtud de la negativa a cooperar con el asistente) y, finalmente, mediante el incumplimiento de las condiciones impuestas. Desde un punto de vista temporal sólo son tenidas en cuenta aquellas infracciones que ha cometido en condenado en el espacio que media entre la adopción del auto de suspensión y el final del periodo de prueba. La infracción debe conducir al tribunal a la firme convicción de que ha de tomar nuevas medidas; rige el principio “in dubio pro reo”. Controvertida es la cuestión de si, más allá, la presunción de inocencia exige que el hecho cometido durante el periodo de prueba deba estar probado mediante sentencia firme para poder fundamentar la revocación de la suspensión. Este interrogante ha de ser contestado negativamente, pues no existe ningún principio jurídico en virtud del cual la presunción de inocencia sólo podría ser desvirtuada en un determinado proceso y ante un tribunal concreto. Además, de la opinión contraria se derivaría una discrepancia difícil de aclarar dentro de los requisitos individuales de la revocación de la suspensión: mientras que el propio tribunal podría sin más comprobar por sí mismo la vulneración de una condición o instrucción, de aceptarse la tesis opuesta tendría que esperar a la firmeza de la sentencia del tribunal competente para enjuiciar la comisión del hecho, a pesar de estar convencido de la culpabilidad de la persona sometida a prueba.
b) Si el tribunal ha comprobado que durante el periodo de prueba el condenado ha cometido un nuevo delito o cualquier otra infracción de importancia del régimen de suspensión, debe sopesar ante todo si una ampliación de las condiciones e instrucciones o el alargamiento del periodo de prueba es suficiente para alcanzar todavía el objetivo perseguido (la resocialización del autor). Aquí hay que pensar especialmente en el sometimiento del condenado a la vigilancia de un asistente durante la suspensión. De acuerdo con un planteamiento generalizado, el alargamiento del periodo de prueba también es admisible si en el momento de adoptar la resolución el plazo originalmente adoptado ha expirado ya, pues a menudo el fracaso de la puesta a prueba del autor se produce con posterioridad. En la Ley no se prevé una limitación para estas resoluciones ulteriores. Sin embargo, debe exigirse que el tribunal actúe inmediatamente, esto es, tan pronto como haya comprobado con suficiente seguridad la infracción del régimen de suspensión. Si en este momento ya no es posible un alargamiento posterior del periodo de prueba a causa del art. 56f II 2, entonces en su lugar no puede ser revocada la suspensión de la pena sino que se exime al condenado de la misma de acuerdo con el art. 56g I.
Muchas cuestiones plantea la regulación contenida en el art. 56f II 2, según la cual el periodo de prueba no puede ser ampliado más de la mitad del que se acordó en primer lugar. Esto ha de interpretarse en el sentido de que el alargamiento como reacción a una infracción del régimen de suspensión deja sin validez el límite máximo habitual del periodo de prueba fijado en cinco años. Por otra parte, el hecho de que en una elevación de una vez y media del plazo no se alcance el límite de los cinco años, no exime al tribunal de la observancia del art. 56f II 2 (donde sin embargo de forma equivocada se consideró admisible un alargamiento reiterado de una vez y media del plazo); de ahí que, por ejemplo, un plazo de prueba inicial de dos años sólo puede ser ampliado hasta tres de acuerdo con el art. 56f II 2, algo distinto a lo que sucede con el art. 56a II 2 que, sin embargo, ya no es aplicable una vez que ha expirado el plazo.
c) Cuando la comisión de un nuevo delito por el condenado durante el periodo de prueba ponga de manifiesto que, en contra de lo que cabía esperar en un principio, aquél no está en condiciones de llevar una vida alejada del mundo de la pena, entonces el tribunal revocará la suspensión en la medida en que las posibilidades que ofrece el art. 56f II no prometan ningún resultado. Lo mismo rige para el caso en el que el condenado infringe persistentemente las instrucciones impuestas para su resocialización, frustrando de este modo la expectativa de que con su ayuda lleve una vida apartada del delito. Problemática es la tercera variante de la revocación del periodo de prueba basada en la grave e insistente vulneración de condiciones. Y ello porque en este caso no es que se contradiga el pronóstico positivo que sirvió de base para la suspensión de la pena, sino que simplemente el autor se sustrae al deber de prestar la satisfacción correspondiente materializado en las condiciones impuestas. De ahí que, en todo caso, de lege ferenda exista algún argumento a favor de que en este supuesto no se ejecute la pena de prisión impuesta, sino que la condición incumplida se retribuya mediante un arresto sustitutorio.
Si se procede a la revocación de la suspensión de la pena al autor no se le devuelven las prestaciones aportadas para el cumplimiento de las condiciones que le fueron impuestas. No obstante, por regla general los pagos realizados al erario público o a una institución de interés social se han de abonar a la pena a ejecutar de acuerdo con un criterio que queda a discrecionalidad del tribunal.
10. Si el plazo de prueba ha transcurrido sin que el condenado haya dado motivo alguno para la revocación de la suspensión, entonces el tribunal debe proceder a la remisión inmediata de la pena por medio de la adopción del auto correspondiente. Esto no significa que la pena se suprima con efectos retroactivos, sino sólo que su ejecución está ya excluida.
Para el caso en el que tras la firmeza del auto sobre la remisión se haya tenido conocimiento de que el autor había cometido delitos de importancia durante el periodo de prueba, el art. 56g II prevé la posibilidad de revocar la remisión de la pena. Ello sucede si el autor, a causa de la comisión de un delito doloso, ha sido condenado mediante sentencia firme a una pena de prisión de al menos seis meses y siempre que no haya pasado más de un año desde la expiración del plazo de prueba. Así pues, el art. 56g posibilita la revocación de la remisión de la pena dentro de los seis meses posteriores a la firmeza de la condena, con lo que el procedimiento se retrotrae a la situación anterior al auto de remisión. A partir de ese momento el tribunal todavía debe decidir sobre si es suficiente con la adopción de las medidas previstas en el art. 56f II o si debe revocar la suspensión condicional de la pena”.
2. La libertad condicional o suspensión a prueba del resto de la pena
1. En el año 1953, de forma simultánea a la introducción de la suspensión condicional de la pena, se establece también la posibilidad de que tras el cumplimiento de una parte de la sanción el sujeto condenado sea excarcelado anticipadamente a través de la correspondiente resolución judicial. A través de la Reforma de 1975 este instituto fue ampliado y recibió la denominación de “suspensión del resto de la pena”. Desde 1982 esta figura también es aplicable a la cadena perpetua. Tratándose de una pena de prisión temporal la ejecución de su resto se suspende tras el cumplimiento de dos tercios de la misma si puede justificarse la puesta a prueba de que el condenado no cometerá más delitos en libertad. Bajo el cumplimiento de rigurosos requisitos la libertad condicional también puede ser concedida aunque sólo se haya cumplido la mitad de la pena impuesta en la sentencia. En el supuesto de que la sanción establecida fuera la de cadena perpetua la Ley prevé un periodo de cumplimiento mínimo de 15 años.
El instituto de la libertad condicional promueve de distinta forma la resocialización del condenado. Ante todo supone un acceso flexible de la prisión a la situación de libertad, aunque en su excarcelación a prueba al sujeto se le pueden imponer las mismas condiciones e instrucciones que en la suspensión condicional de la pena y, particularmente, su sometimiento a la vigilancia y tutela de un asistente durante el periodo de prueba. Asimismo, la inminencia de una posible ejecución del resto de la pena influye preventivo-especialmente sobre el autor y le estimula a alejarse del delito tras su salida de prisión. Finalmente, la expectativa de una excarcelación anticipada puede influir positivamente sobre la disponibilidad del autor a una actitud colaboradora durante su estancia en la cárcel.
La libertad condicional no implica una modificación de la pena sino que es una medida penitenciaria. De ahí que su adopción incumba —con alguna limitación para el caso de la suspensión de la cadena perpetua— a la Sala de Ejecución Penitenciaria quien debe decidir de oficio acerca de su concesión.
2. En la realidad jurídica la libertad condicional juega un papel relativamente modesto: por término medio —con considerables oscilaciones según la región de que se trate— aproximadamente un tercio de los penados son excarcelados antes de tiempo en virtud del art. 57 I; el porcentaje de suspensiones cuando se ha cumplido sólo la mitad de la condena alcanza sólo el 3% de las excarcelaciones.
3. Según el art. 57 la libertad condicional sólo es aplicable a las penas privativas de libertad en el sentido del art. 38 y no a los arrestos sustitutorios. Desde una perspectiva político-jurídica esta restricción no es razonable pues también debería concedérseles a estos autores la expectativa de una excarcelación anticipada, dado que precisamente sobre ellos el tribunal competente había formulado un pronóstico favorable y por ello había considerado suficiente la imposición de una pena de multa.
4. Si el condenado ha cumplido dos tercios de la pena que, al menos, supongan dos meses efectivos de prisión, y no existe un pronóstico desfavorable acerca de su comportamiento futuro, entonces la libertad condicional es obligatoria por mandato del art. 57 I. Como periodo de cumplimiento se cuenta también el tiempo que en ese mismo proceso ha estado el autor en prisión preventiva o el que por otros motivos hay que abonar a la pena. De acuerdo con el art. 57 I núm. 3, el consentimiento del condenado es un requisito adicional para la suspensión del resto de la pena. Esto está fundamentado sobre la idea de que el autor tiene derecho al cumplimiento íntegro de la pena y de que una libertad a prueba no es practicable sin su colaboración.
En la praxis no es extraño que no se otorgue el consentimiento para ello. Muchos condenados anticipan de este modo el temido rechazo a su libertad condicional. Puede suponerse que, en ocasiones, la negativa a otorgar su consentimiento, que acorta considerablemente el procedimiento, también es sugerida al autor por parte de los funcionarios del establecimiento penitenciario. En su conjunto el requisito del consentimiento no deja de ser problemático a causa de la dudosa voluntariedad que posee su emisión en la cárcel.
El pronóstico sobre el comportamiento adecuado a Derecho del autor es de una importancia decisiva para la cuestión de la libertad condicional. Comparativamente, la Ley demanda aquí menores exigencias: el cumplimiento del resto de la pena se suspende si puede justificarse la puesta a prueba de que el condenado no cometerá más delitos en libertad. No necesita existir, pues, una probabilidad aplastante en torno a la futura conducta del autor; sin embargo, no es posible una excarcelación anticipada si, sobre la base de determinados síntomas, puede contarse con la perpetración de delitos importantes; en esta medida, pues, las necesidades de aseguramiento de la colectividad tienen preferencia frente al interés que representa la libertad del condenado. Sin embargo, en la resolución también hay que tener en cuenta que, en todo caso, el reo debe ser puesto en libertad tras el cumplimiento íntegro de su pena. Aún cuando el tribunal considere que existe un gran peligro de que el autor reincida, desde un punto de vista preventivo-especial puede ser más favorable ponerlo en libertad anticipadamente bajo el cumplimiento de las correspondientes instrucciones y bajo la supervisión de un asistente durante el periodo de prueba para que, de este modo, la inminencia en de la ejecución del resto de la pena le aparte de la comisión de nuevos delitos. De acuerdo con el art. 57 I 2 el pronóstico se apoya sobre ios mismos factores que en la suspensión condicional de la pena. De especial importancia (y, en la práctica, con frecuencia determinante) es, sin embargo, el relativo al comportamiento del autor en prisión respecto al cual tiene que pronunciarse la Administración penitenciaria. Otros puntos de vista como, verbigracia, la gravedad de la culpabilidad por el hecho o las necesidades preventivo-generales no desempeñan ningún papel en la decisión a adoptar en virtud del art. 57 I. 5. Según el art. 57 II la libertad condicional puede ser concedida bajo dos requisitos alternativos: que el autor haya cumplido la mitad de la pena de prisión que, como mínimo, supongan seis meses de estancia efectiva en la cárcel, y que se cumplan los requisitos del art. 57 I núms. 2 y 3.
a) Esta posibilidad concurre, en primer lugar, para quienes cumplen por primera vez una condena de hasta dos años. Aquí se discute si también puede aceptarse un primer cumplimiento privilegiado de la pena si el autor ya ha sufrido una privación de libertad acaecida, por ejemplo, a través de la prisión preventiva. Sin embargo, es decisiva la idea sobre la que se basa la disposición de que “por regla general, la primera privación de libertad se experimenta con especial intensidad”. Para poder desplegar el efecto de apercibimiento preventivo-especial, la estancia en el establecimiento penitenciario también debe servir de castigo. De ahí que la regulación contenida en el art. 57II núm. 1, relativa al primer cumplimiento de la pena de prisión, también favorece al autor cuando éste ha sufrido prisión preventiva (que se le abona para el cumplimiento de la pena de prisión); algo que por otra parte no sucede si lo que ha cumplido ha sido una pena juvenil o un arresto sustitutorio. Si se ejecutan consecutivamente varias penas de prisión, su suma puede ser considerada como el primer cumplimiento; sin embargo, entonces el art. 57 II núm. 1 sólo interviene si las penas en su conjunto no superan los dos años de prisión.
b) Según el art. 57 II núm. 2 la suspensión del resto de la pena es también posible cuando “de la valoración global del hecho, la personalidad del condenado y su desarrollo durante la ejecución de la pena se derive la existencia de circunstancias especiales”. De forma similar a como sucedía con el art. 56 II, esta regulación no sólo es aplicable en casos muy excepcionales sino que la aceptación de la concurrencia de circunstancias especiales se fundamenta también cuando concurren varias causas “simples” de atenuación de la pena.
c) La libertad condicional es facultativa en los dos casos previstos en el art. 57 II. El tribunal puede, por tanto, rechazar de acuerdo con la Ley la excarcelación anticipada aunque concurra un pronóstico favorable de peligrosidad y ante la concurrencia de “circunstancias especiales”. A menudo se sostiene que una decisión de esta naturaleza puede ser apoyado sobre un punto de vista relativo a la gravedad de la culpabilidad, a la prevención general o a la “defensa del Ordenamiento jurídico”. No obstante, con ello se pasa por alto que, a diferencia del art. 56 III, aquí el legislador no ha acogido en la norma ninguna referencia a consideraciones preventivo-generales y que la culpabilidad por el hecho ya se ha retribuido a través de la imposición de la pena (que ya no es suspendida) y su cumplimiento parcial. Por este motivo, apenas son evidentes las razones por las que podría ser rechazada aquí la suspensión si se cumplen todos ios requisitos del art. 57 II núm. 1 ó 2. Sin embargo, el art. 57 V prevé expresamente para un supuesto especial la negativa a una libertad condicional que en otro caso sería posible o preceptiva, a saber, cuando el autor ha suministrado dolosamente información falsa o insuficiente acerca del botín del hecho punible. Difícilmente puede interpretarse esta regulación como una suposición de expectativas desfavorables para el periodo de prueba (la existencia de reservas financieras puede favorecer incluso que el autor lleve una vida alejada del delito), sino que persigue la precisa finalidad de facilitar la restitución de los objetos conseguidos ilícitamente.
6. Si finalmente se suspende el resto de la pena se aplica analógicamente la regulación contenida en los art. 56a-56g sobre condiciones, instrucciones y revocación de la suspensión a prueba. No obstante, la duración del periodo de prueba no puede superar el resto de la pena que queda por cumplir. Asimismo, por regla general se ordena la asistencia durante el tiempo que dura la libertad condicional, si el condenado ha cumplido como mínimo un año de prisión.
7. El principio de la dignidad de la persona exige que también en la cadena perpetua el condenado siga manteniendo una perspectiva concreta de vida en libertad; sólo bajo este requisito es posible una configuración razonable de la ejecución de dicha pena.
a) Para satisfacer este postulado constitucional el legislador en el año 1982 creó, por medio de la introducción del art. 52a, la posibilidad de que también la cadena perpetua pudiera ser suspendida condicionalmente. Si se cumplen los requisitos de esta disposición el autor tiene derecho a una excarcelación anticipada. No obstante, para la suspensión condicional el art. 52a plantea exigencias más elevadas que el art. 57: junto al consentimiento del condenado, a un pronóstico durante el periodo de prueba que no sea desfavorable en el sentido del art. 57 I núm. 2 y a un cumplimiento mínimo de la pena de prisión de quince años, la suspensión depende de que “la especial gravedad de la culpabilidad del condenado no demande la ejecución ulterior”. Este criterio plantea dificultades en la medida en que la cadena perpetua está prevista en los arts. 211, 220a como pena única, pues la conminación absoluta de la pena máxima parece mostrar que todo asesino carga con la medida más alta de culpabilidad imaginable en nuestro Ordenamiento jurídico. Pero, realmente, no puede ponerse en duda que la muerte en una situación de conflicto, aún cuando cumpla con el elemento de la alevosía propio del asesinato, muestra una medida de culpabilidad inferior que la muerte cruel que se infiere al inocente prisionero de un campo de concentración. De ahí que la decisión acerca de la suspensión de la pena esté conectada por completo a la gravedad de la culpabilidad por el hecho en el sentido que ésta posee en la fijación de la pena. Problemática es entonces la cuestión de conforme a qué criterio debe ser medida la “especiar culpabilidad del autor. Aquí, al igual que en otros casos, el BGH ha rechazado definir la “medida mínima” o “normal” de un asesinato y se ha limitado ha exigir “circunstancias de peso” que, en una valoración conjunta del hecho y del autor, muestren la culpabilidad especialmente grave de éste.
Con ello se abandona ampliamente a la discrecionalidad del tribunal de instancia la cuestión de la duración mínima de la ejecución de la pena en el asesinato.
b) El tema relativo a la competencia para su resolución se deriva de una amplia corrección de la Ley por el Tribunal Constitucional. De acuerdo con el concepto legislativo sobre el que se basó la introducción del art. 57a, la Sala de Ejecución Penitenciaria debería resolver sobre la totalidad de los requisitos de la suspensión de la pena recogidos en dicho precepto y también, por tanto, sobre la “especial gravedad de la culpabilidad”. Pero, dado que el tribunal sentenciador, por los muchos años pasados desde el enjuiciamiento, apenas está en condiciones de adoptar razonablemente sus propias comprobaciones acerca de la gravedad de la culpabilidad por el hecho, y puesto que las mismas tampoco se encuentran contenidas necesariamente en la sentencia originaria, el Tribunal Constitucional consideró que a través de esa regulación se infringía el principio constitucional del derecho a un juicio justo con todas las garantías. Por este motivo, en una amplia “interpretación conforme a la Constitución” del art. 462a StPO y del art. 74 I 1, II, 1 núm. 4 GVG, dividió la competencia entre el tribunal de instancia y el de ejecución y ordenó que sólo el tribunal juzgador decidiera acerca de la “especial gravedad de la culpabilidad”. En lo demás la competencia de la Sala de Ejecución Penitenciaria permanece intacta; ésta no sólo debe decidir sobre si el autor es todavía peligroso como para no poder arriesgarse a una excarcelación anticipada, sino también sobre si, y en su caso por cuánto tiempo, una “especial gravedad de la culpabilidad” comprobada por el tribunal de instancia obstaculiza la suspensión condicional de la pena. Si el tribunal juzgador niega la existencia de dicha culpabilidad, entonces el órgano judicial de ejecución queda vinculado por ello; en este caso, pues, el rechazo de la suspensión no puede apoyarse en el 57a I 1 núm. 2.
Esta nueva regulación no tiene efectos retroactivos. Para “casos antiguos” en los que fue impuesta la cadena perpetua antes de la sentencia del Tribunal Constitucional de 3.6.1992, sólo el tribunal de ejecución es competente para adoptar la resolución en virtud del art. 57a, aunque, sin embargo, en el enjuiciamiento sobre la gravedad de la culpabilidad no puede desviarse en perjuicio del condenado de los hechos probados por el tribunal juzgador.
c) A través de la introducción de la posibilidad de la suspensión condicional de la pena y su configuración por el Tribunal Constitucional se ha modificado tan sustancialmente el carácter de la cadena perpetua que el legislador debería regular nuevamente este ámbito en su totalidad. Particularmente respecto al tipo del asesinato podría recomendarse la introducción de un marco penal que alcanzara desde la pena de prisión temporal hasta la cadena perpetua; de este modo, se ahorrarían así por la vía de la suspensión condicional de la pena las ya necesarias correcciones de una conminación penal demasiado rígida que en el caso concreto no se adecúa con frecuencia a la culpabilidad del autor.
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