1. Introducción
El delito de colusión se encuentra tipificado en el artículo 384 del Código Penal y sanciona al funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, interviene de manera directa o indirecta en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, o cualquier operación a cargo del Estado, y concierta con interesados para defraudar al Estado.
En la siguiente nota, analizaremos siete aspectos básicos del tipo penal.
2. Sujetos del delito
a) Sujeto activo
El sujeto activo será aquel servidor o funcionario público que despliege la conducta ilícita. Sin embargo, no basta con ostentar dicho cargo, pues los agentes además deberán tener competencia (poder de decisión) para intervenir en un contrato u operación estatal. (Casacion 60-2016, Junín, fundamento tercero)
b) Sujeto pasivo
El titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro en los delitos contra la administración pública es el Estado.
3. Bien jurídico protegido
En los delitos contra la administración pública se protege un bien jurídico general (también llamado mediato) que se concretiza en uno específico (o inmediato).
El bien jurídico mediato trasciende la sola protección de las arcas del Estado, por lo que se tutela el correcto funcionamiento de la Administración Pública.
Este a su vez, se concretiza en la actuación imparcial que debe tener el agente al intervenir, por razón de su cargo, en un contrato u operación estatal (Casación 180-2020, La Libertad, fundamento tercero), pues el funcionario, al representar los intereses del Estado[1], debe actuar con el objetivo de satisfacer el interés general y no en provecho personal o de un tercero.
4. Conducta sancionada
El tipo penal sanciona la concertación, entendida esta como el pacto ilícito o acuerdo clandestino entre al agente (funcionario o servidor público) y el tercero interesado con el fin de defraudar al Estado (Casación 542-2017 Lambayeque, fundamento décimosétimo).
5. Modalidades
Existen dos modalidades: i) colusión simple y ii) colusión agravada (Casación 1648-2019, Moquegua, fundamento tercero):
El primer párrafo regula la colusión simple, donde importa verificar la concertación entre funcionario y tercero; esto es, el concurso de dos voluntades, con el objetivo defraudar al Estado, entidad u organismo estatal.
En el segundo párrafo, la colusión agravada se produce cuando, producto de dicha concertación, se defrauda patrimonialmente al Estado, entidad u organismo estatal. En tal sentido, “se requiere verificar la lesión efectiva al patrimonio del Estado”[2].
6. Contexto típico
El delito de colusión se comete en un contexto de contratación estatal, en cualquiera de sus tres fases: i) actos preparatorios, ii) selección y iii) ejecución contractual.
7. Contrato u operación estatal
Cuando el tipo penal señala que la comisión del delito de colusión puede llevarse a cabo en las modalidades de adquisición o contratación pública, o cualquier operación a cargo del Estado, debe entenderse que tanto los contratos civiles como los contratos administrativos de naturaleza patrimonial en los que intervenga el Estado pueden ser considerados como escenario para que se lleve a cabo el ilícito[3].
8. Consumación
La consumación del delito de colusión varía dependiendo de la modalidad (Casación 1648-2019, Moquegua, fundamento tercero).
Así, en la colusión simple, el delito se consuma con el solo acuerdo colusorio entre el funcionario y el interesado.
Por otro lado, la colusión agravada se configura con el perjuicio efectivo al patrimonio del Estado.
[1] Pariona, R. (2017). El delito de colusión. Lima: Pacífico Editores, p. 25
[2] Pariona, R. (2017). El delito de colusión. Lima: Pacífico Editores, pp 88 y ss.
[3] Pariona, R. (2017). El delito de colusión. Lima: Pacífico Editores, pp 87-88.
EXCELENTE, DIDÁCTICA LA EXPLICACIÓN. ME GUSTÓ. FELICITACIONES.
EXCELENTE, DIDÁCTICO. FELICITACIONES.
Interesante reflexión sobre este delito.
La colusión simple se consuma con el solo acuerdo colusorio entre el funcionario y el interesado, en tanto, no se necesita que se haya ejecutado lo acordado, tampoco que se haya generado un peligro concreto de lesión o una lesión efectiva al patrimonio del Estado, más bien que el acuerdo colusorio sea idóneo para defraudar y en el cual el peligro debe ser abstracto, quedando claro que para acreditar esta concertación se deben probar una serie de actos ilícitos. Por tanto, considero debe existir un acuerdo subrepticio entre el particular interesado y el funcionario o servidor público.