La tenencia es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-deber de tener en custodia a un hijo. Como derecho familiar subjetivo reconoce el derecho del progenitor de cuidar al hijo así como, recíprocamente, el derecho del hijo de vivir con el padre que mejor condición de vida le ofrezca.

A continuación compartimos cuatro sentencias imprescindibles que todo abogado o estudiante de derecho debe revisar sobre esta institución jurídica.

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1. Importancia de la pericia psicológica en los progenitores para determinar la tenencia [Casación 171-2018, Ucayali]

En este caso, la parte demandada interpuso un recurso de casación contra la sentencia de vista que confirmó la sentencia de primera instancia. Esta última declaró fundada la demanda de tenencia y custodia, y estableció un régimen de visitas a favor de la demandada. Cabe señalar que el recurso de casación fue resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.

Entre los fundamentos que la sala suprema utilizó para decidir sobre el recurso de casación, destacamos los siguientes: 

a) No se tuvo en cuenta lo ordenado por el juez de la causa, quien dispuso llevar cabo una evaluación psicológica y psiquiátrica a la parte demandada. En el caso materia de análisis, no se cumplió con dicho mandato judicial. Tales evaluaciones son necesarias para establecer de forma cierta e indubitable si la demandada se encuentra (o no) en condiciones adecuadas y razonables de tener la custodia de su menor hija.

b) El demandante tiene serias objeciones y cuestionamientos en su contra que ponen en duda si realmente se encuentra calificado para tener la custodia de su menor hija. Si bien existe una medida cautelar de tenencia provisional a su favor, también es cierto que existen varias demandas sobre violencia familiar en agravio de su cónyuge. A esto se suma un proceso sobre ofrecimiento de pago por consignación de pensión alimenticia y un proceso de alimentos en contra del demandante, que no han sido objeto de examen.

c) Por tanto, debido a que ninguna de las circunstancias antes descritas fueron materia de análisis por las instancias de mérito, la sala suprema concluyó la existencia de una falta de motivación fáctica, la cual debe ser corregida a efectos de expedir una sentencia acorde a derecho.

En virtud de estos y otros fundamentos, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación interpuesto por la demandada. En consecuencia, casaron (anularon) la sentencia de vista y ordenaron que la sala superior emita un nuevo pronunciamiento.

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2. No es obligación de la madre posponer sus estudios y trabajo para cuidar a sus hijos [Casación 5784-2019, Lima Norte]

En el marco de una demanda sobre variación de tenencia y custodia legal, el demandante interpuso un recurso de casación contra la sentencia de vista que revocó la sentencia de primera instancia (que fue favorable al demandante) y, reformándola, declaró infundada la demanda. Este recurso extraordinario fue resuelto por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia.

Entre los argumentos que empleó la sala suprema para dilucidar sobre el recurso de casación, resaltamos los siguientes: 

a) Se advierten varios procesos entre las partes, pero también múltiples procesos que fueron perdidos por el demandante vinculados a los alimentos de la menor, la sustracción de la misma y los hechos de violencia familiar en agravio de la demandada y su menor hija. Todo esto demuestra que el accionante se ha venido oponiendo a que la demandada ejerza la tenencia de su hija.

b) El hecho que la demandada haya querido estudiar y trabajar, de ninguna manera constituye razón suficiente para que pierda la tenencia de su menor hija. Por lo que expresiones como las efectuadas en primera instancia (p. e. “que hace falta el amor de madre en la señora demandada quien no es capaz de sacrificar parte de sus necesidades personales para mantener contacto permanente con su hija”) deben rechazarse.

Ello en vista de que tales expresiones derivan de una visión patriarcal de la familia que perpetúa un rol de género conforme al cual el papel de madre se limita a ser ama de casa. Bajo esa perspectiva, se condena a la mujer a la pérdida de la tenencia por acceder a la educación e incorporarse al mercado laboral.

Sobre la base de estos y otros fundamentos, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación que formuló el demandante.

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3. ¿Cuándo se considera a un menor como «maduro»? [Casación 1551-2020, Sullana]

Como parte del proceso sobre tenencia, el demandante interpuso un recurso de casación contra la sentencia de vista que confirmó la sentencia de primera instancia. Esta última dispuso lo siguiente: i) declarar fundada en parte la demanda de tenencia, ii) declarar la tenencia de la menor a favor del demandante, y iii) fijar un régimen de visitas a favor del demandante y la demandada, respectivamente. 

El presente recurso de casación fue resuelto por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, cuyos principales fundamentales resumimos a continuación:

a) La figura de «menor maduro» debe ser entendida como el momento en el que el menor es capaz de acceder al ejercicio de sus derechos fundamentales inherentes a él como persona, siendo capaz de comprender las ventajas y riesgos de ello, de diferenciar lo bueno y lo malo, y, en base a ello, decidir lo adecuado sobre algún tema en cuestión.

b) Por ende, en el presente caso la sala de mérito erró al calificar de “vital importancia” la declaración del menor, ya que al momento de la entrevista tenía 5 años de edad y no se tomó en cuenta su deseo de vivir con su hermana. Además, el menor expresó una situación de violencia física contra él y su hermana por parte de su progenitora, tratando de justificarla. Esto denota la inmadurez del menor al no ser capaz de distinguir lo bueno de lo malo en dicha circunstancia.

En virtud de estos y otros argumentos, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación que formuló el demandante. En consecuencia, la sala suprema revocó la sentencia apelada y, reformándola, se declaró la tenencia del menor a favor del demandante y se estableció un régimen de visitas a favor de la demandada.

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4. No se puede ejercer la tenencia compartida si existe alienación parental [Casación 3767-2015, Cusco]

En un proceso sobre tenencia y custodia, el demandado interpuso un recurso de casación contra la sentencia de vista expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la sentencia apelada. Esta última declaró fundada la demanda.

Entre los argumentos que utilizó la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de casación, destacamos los siguientes: 

a) Debido a la conducta reiterativa del padre del menor de privarlo deliberadamente del contacto con su madre —que se deriva de su renuencia a cumplir el mandato judicial de entregar al menor así como su poca colaboración para informar en qué institución educativa éste seguía estudios— y en vista de los indicios de alienación parental en perjuicio de la progenitora, la sala suprema concluyó que no resultaba posible otorgar la tenencia compartida a favor de ambos progenitores.

b) Respecto a la infracción normativa del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes (modificado por la Ley 29269), cabe señalar lo siguiente. Este artículo establece que, de no haber acuerdo sobre la tenencia en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta que el hijo deberá quedarse con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que ello le sea favorable.

Asimismo, según dicha norma, el hijo menor de 3 años permanecerá con la madre. Para el progenitor que no obtenga la tenencia o custodia del menor, deberá señalarse un régimen de visitas. Téngase en cuenta que, en cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

En el caso concreto no se configura la infracción normativa alegada, pues los criterios regulados en el artículo 84 están sujetos a ser aplicados según el interés superior del niño.

Sobre la base de estos y otros fundamentos, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declaró fundado en parte el recurso de casación. Por ende, casaron (anularon) parcialmente la sentencia de vista en el extremo que confirma que el demandado entregue al menor a la demandante. Por último, revocaron parcialmente la sentencia de primera instancia.

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