Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2020, pp. 337-343.

Principio de oportunidad

1. Concepto y justificación

El principio de oportunidad es aquel mediante el cual, en aparente contraposición al principio de legalidad -su par dialéctico-, se autoriza al fiscal a optar entre promover el ejercicio de la acción penal o abstenerse de hacerlo, archivando el proceso, cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido el delito. Permite al fiscal elegir entre accionar o archivar cuando la investigación ha puesto de manifiesto que el acusado ha delinquido con una probabilidad rayana en la certeza [Roxin].

En síntesis, es la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia aun cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar [CAFFERATA NORES].

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También puede conceptualizarse como la facultad que tienen los órganos de persecución penal, atento a un fundamento que así lo amerite, de no iniciar una investigación formal, de suspenderla, renunciarla, modificarla o de solicitar su extinción sin necesidad de arribar a una sentencia final [AUCHEN]. Como se aprecia, el factor de disposición de la acción es la nota característica de esta institución.

El principio de legalidad responde a la idea de retribución: castigo, sin excepción, a todo aquel que violó la ley penal. En cambio, el principio de oportunidad apunta a la idea de prevención: el castigo está asociado a su necesidad social [GIMENO]. Conforme a las teorías relativas, se le atribuye a la pena una utilidad social y una justificación en orden a una finalidad preventiva. En consecuencia, su función esencial es evitar la comisión de delitos, en la medida en que se le reconoce un efecto disuasivo tanto respecto a terceros como al propio delincuente, evitando que reincida [HURTADO POZO].

El principio de oportunidad, sin embargo, ha de conjugarse con el pleno respeto de dos principios esenciales en un Estado constitucional: el principio de igualdad y el principio de proporcionalidad [LÓPEZ BARJA]. En tal virtud, en un caso concreto es posible renunciar al castigo estatal cuando los motivos de prevención o el interés público no lo exigen, al amparo de una decisión razonable, uniforme y previsible, distante de cualquier arbitrariedad.

El artículo 159 de la Constitución -promoción del interés público tutelado por la ley- autoriza restricciones al principio de legalidad, así, por ejemplo, configurar el interés público desde el derecho del imputado a obtener una más expeditiva resocialización, y de la víctima, estimulando una pronta reparación, previa conformidad negociada.

En atención a lo expuesto, la nota característica de su aplicación es la excepcionalidad, lo cual no quiere decir que solo en pocos casos se aplicará el principio de oportunidad, sino que deberá hacerse en los casos que se ajusten a la ley y pueda sustentarse en uno o más fundamentos de utilidad objetiva, que hagan razonable aplicar un criterio de oportunidad, lo que debe explicarse detalladamente en la disposición fiscal [ANGULO ARANA].

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2. El artículo 2 CPP

El principio de oportunidad está contemplado en la ley procesal -el artículo 2 del CPP ha sido modificado por la Ley n.° 30076 de 19-08-13 y se encuentra vigente en todo el territorio peruano-, lo que constituye su presupuesto previo y básico. El modelo nacional se ha inclinado por un principio de oportunidad reglado en oposición al discrecional. Se articula a través de un catálogo cerrado, más o menos amplio, de supuestos en los que el Ministerio Público está facultado para dejar de ejercitar la acción penal. Además, tiene un carácter discrecional, aunque jurídicamente vinculado, en cuanto puede articularse si se dan los requisitos que la ley prevé. Su apelación puede instarse de oficio por la propia Fiscalía o por pedido del imputado. La progresión del procedimiento para aplicar el principio de oportunidad, en todo caso, está sujeto al consentimiento del imputado; su renuncia en cualquier momento del trámite, antes que se haya dictado la respectiva disposición fiscal, impide su continuación.

2.1. Criterios de oportunidad

El citado artículo reconoce dos grandes grupos de expresión del principio de oportunidad:

1. Por razones de pena natural -falta de necesidad de pena- y de insignificancia o de interés disminuido en la persecución penal -falta demerecimiento de pena-, inspirados en el modelo germano.

2. Por acuerdo reparatorio.

2.1.1. Primer grupo

A. Falta de necesidad de pena

El agente se ha visto afectado directa y gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulta innecesaria -pena natural-. Como el imputado se ha castigado a sí mismo al sufrir las graves consecuencias de su delito, la pena no resulta necesaria. A final de cuentas, la pena que podría imponerse por el hecho en cuestión sería siempre menor o irrelevante al daño que efectivamente ya se ha sufrido el autor del delito, de suerte que esta no cumpliría sus fines [Sánchez Velarde]. El CPP ha fijado un límite objetivo, con base en el principio de proporcionalidad: el delito no debe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

Se trata, en este caso, de un principio de oportunidad “puro”, pues cuando es declarado por la Fiscalía no existen condiciones que el imputado deba cumplir.

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B. Falta de merecimiento de pena

Presenta dos supuestos: delitos bagatela y mínima culpabilidad –minimis non curat prattor. Se atiende a la escasa medida del injusto y de la culpabilidad, en concordancia con la falta de interés público en la persecución, siempre que el imputado repare el daño ocasionado —la reparación integral a la víctima entendida ampliamente es, pues, un presupuesto indispensable para la viabilidad de la renuncia a la pena y al proceso—. Se considera, por un lado, aquellos hechos típicos cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se considera de menor relevancia; y, de otro, aquellas formas de realización insignificante de delitos que merecen ser desviadas a otras formas de control social [López Masle].

(i) La escasa actividad del delito perpetrado tiene como referencia su consideración de menor importancia debido a la valoración punitiva que de él ha hecho el legislador. En todo caso lo bagatelario del delito se concreta en dos límites objetivos.

En primer lugar, debe tratarse de infracciones punibles cuya sanción en su extremo mínimo no sea superior a dos años de pena privativa de libertad. En segundo lugar, están excluidos los delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.

(ii) El interés público si bien es un concepto jurídico indeterminado, requiere de una concreción jurídica, que no puede lesionar los valores constitucionales en juego. Desde la prevención especial el interés público estará presente cuando, sin la sanción, se puede esperar que el sujeto vuelva a cometer otros delitos, siendo alguno de sus indicadores los antecedentes penales, la convicción hostil del sujeto frente a la sociedad o el desconocimiento consciente de la autoridad.

Desde la prevención general será del caso tener en cuenta la defensa material del ordenamiento jurídico, el significado del bien jurídico lesionado, la necesidad de prevenir hecbos punibles y del reforzamiento del sentido de seguridad de la población, el interés de la generalidad en la aclaración del fondo criminógeno del hecho concreto y la posición del perjudicado en la vida pública. Otras circunstancias que pueden decaer el interés público serían el tiempo considerable transcurrido entre la comisión del hecho y su esclarecimiento, así como una duración extraordinaria e injustificada y perjudicial para el procesado.

Por el contrario, afirmaría el interés público la comisión constante de la misma clase de delitos [PERDOMO TORRES].

(iii) La mínima culpabilidad se objetiva en todos aquellos supuestos de exención incompleta de responsabilidad penal (artículos 14, 15, 21, 22 y 25 CP), unidos a la ausencia de interés público en la persecución, siempre que el delito no esté conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o se cometa por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

Este primer grupo de supuestos o criterios de oportunidad configuran lo que se denomina: principio de oportunidad “bajo condición”, por cuanto la abstención de la promoción de la acción penal permanece bajo la suspensiva condición de que el imputado cumpla determinadas prestaciones. Estas consisten en la reparación de los daños y perjuicios ocasionados -consolidados a partir de una disposición de la Fiscalía o de un acuerdo con la víctima-. Su incumplimiento determina la inculpación formal.

El procedimiento para garantizar la satisfacción del interés de la víctima se insta de oficio o a pedido de parte. Importa la citación de ambas partes, salvo que exista acuerdo previo notarial. El objetivo es llegar a un acuerdo, pero si no es posible, el fiscal fijará la reparación que corresponda, así como determinará el plazo de su cumplimiento, que no excederá de nueve meses. Si el imputado no cumple con satisfacer la reparación, se instará la acción penal. Visto en este marco, el principio de oportunidad se concibe como un archivo de las actuaciones por la falta de importancia del conflicto penal en cuestión [Llobet], en cuyo caso se trata de una medida exclusivamente fiscal, sin intervención del órgano jurisdiccional.

Distinta será la solución si la supresión del interés público demanda un pago adicional a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de reglas de conducta del artículo 64 CP. El archivo por oportunidad será decretado, a instancia del fiscal, por el juez de la investigación preparatoria, que resolverá previa audiencia. La intervención del citado juez también se produce, en uno u otro caso, cuando ya se formuló acusación fiscal y sea del caso renunciar al recurso de la pena (artículo 350.1e CPP).

En todos los casos en que corresponda decidir al juez de la investigación preparatoria, la amplitud del control que le corresponde está en función a un estricto juicio de legalidad sobre los requisitos que condicionan el ejercicio de este poder discrecional al Ministerio Público, a quien la Constitución le reserva la titularidad del ejercicio de la acción penal, tales como las características y peculiaridades de los delitos susceptibles de renuncia, así como los supuestos legales, bajo pautas de razonabilidad -que no incluyen el reemplazo del criterio del fiscal-, que determinan la presencia de interés público, de grave afectación al agente por las consecuencias de su delito y de mínima culpabilidad [Bovino].

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2.1.2. Segundo grupo

Es el acuerdo reparatorio, en cuya virtud se excluye el proceso y la aplicación de una pena como consecuencia de este en tanto en cuanto exista acuerdo entre las partes tendente a reparar el daño ocasionado por el delito. El artículo 2.6 CPP identifica taxativamente los trece delitos dolosos que pueden integrarlo, así como incorpora todos los delitos culposos. La referencia a determinados delitos se limita o excepciona cuando estos han afectado a una pluralidad importante de víctimas o cuando los delitos en cuestión concurran con otros delitos, salvo -en este último supuesto- si se tratare de delitos de menor gravedad, o cuando se trata de delitos que afecten bienes jurídicos indisponibles. La ley, por error, menciona, delitos disponibles. Es imperativo, entonces, por coherencia y para cumplir con la finalidad de la ley, llevar a cabo una interpretación correctora.

La iniciación del procedimiento es de oficio o por iniciativa de parte (imputado o víctima). El objetivo es llegar a un acuerdo entre imputado y víctima, que el fiscal estime razonable -por lo que su intervención activa es necesaria-, en cuyo caso dictará la correspondiente Disposición de abstención.

La audiencia de acuerdo reparatorio solo puede tener lugar con la concurrencia de imputado y víctima. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el fiscal promoverá la acción penal, es decir, dictará la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria. La inconcurrencia de la víctima no impide este criterio de oportunidad, pues el fiscal, conforme a la concordancia de los apdos. 3 y 6 infine del artículo 2 CPP, puede fijar la reparación que corresponda y que deberá cumplirla el imputado. Es evidente, con arreglo al apdo. 7 in fine del artículo 2 CPP, que, si existe un acuerdo privado entre imputado y víctima, en tanto se ha celebrado en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente, no será necesaria la audiencia, salvo que el juez, en aras de la defensa del interés público en la reparación integral, considere irrazonable los términos del acuerdo privado.

2.2. Momento procesal

Si bien la sede natural del principio de oportunidad son las diligencias preliminares -subfase procesal eventual de la investigación del delito-, en las que el señorío del fiscal sobre el procedimiento penal es absoluto, también puede tener lugar en sede de investigación preliminar formalizada -subfase procesal que se inicia cuando el fiscal ya promovió la acción penal mediante la emisión de la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria (artículos 3 y 336.1 CPP)- según lo autoriza el apdo. 7 del artículo 2 CPP, a partir de la cual el control jurisdiccional sobre el curso de la acción penal es pleno, pues el juez es la única autoridad que puede disponer su archivo o prosecución. El límite es la emisión de la acusación fiscal.

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En sede de investigación preparatoria formalizada la resolución judicial de sobreseimiento por oportunidad se dictará previa audiencia, con citación de las partes: fiscal, imputado y agraviado -no se requiere que se constituya en actor civil-. La incoación del trámite judicial de sobreseimiento requiere previa petición del Ministerio Público, y la decisión sobre la misma necesita de la aprobación del imputado. Es claro que se exige la posición favorable del fiscal y del imputado. la presencia del agraviado no condiciona la realización de la audiencia, y su pretensión en modo alguno evita una decisión judicial favorable al sobreseimiento por oportunidad.

El artículo 350.1e CPP, emitida la acusación fiscal, permite que en la etapa intermedia del proceso penal también se pueda solicitar el sobreseimiento por oportunidad. En este caso, el procedimiento será el propio de la audiencia preliminar previsto para controlar la acusación fiscal (artículo 351 CPP); y regirá en lo pertinente las disposiciones de trámite previstas en el artículo 2 CPP, en orden a la concurrencia o inconcurrencia de las partes. Es obvio que, en este supuesto, como el fiscal es el titular de la acción penal, fuera de los casos del artículo 68 CP -que sin duda es un supuesto de oportunidad, de exención de la pena, que el juez puede aplicar ex officio-, es imperativa la aceptación del fiscal, en tanto la oportunidad pertenece al campo de actuación privativa del Ministerio Público, titular de la acción penal.

Como ya se ha puntualizado, cuando sea menester la decisión judicial para suprimir el interés público en la persecución, el juez de la investigación preparatoria, previa audiencia -con citación de las partes y del agraviado-, y a pedido del fiscal y anuencia del imputado, decidirá lo pertinente, y de ser el caso dictará auto de sobreseimiento por oportunidad (artículo 2.5 CPP).

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