Cómo citar: Salinas, G. & Malaver, C. (2009). La decisión judicial la justificación externa y los casos difíciles. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 35-43.
El juez y el Estado constitucional de Derecho
En opinión de Atienza, «[…] el Estado implica la existencia de un centro de autoridad concentrada que dispone de un monopolio de instrumentos coercitivos para hacer cumplir las disposiciones de esa autoridad, entonces el Estado (como el derecho) no ha existido siempre, ni existe incluso hoy en todas las sociedades que conocemos», como en el caso de los esquimales.
Se concibe al Estado constitucional de derecho como aquel sistema donde la Constitución (democrática) y la ley establecen auténticos límites jurídicos al poder para garantizar las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos. La ley, el juez y el legislador se encuentran sometidos a la Constitución. En este sistema existen dos principios: el de legalidad y el de constitucionalidad. Marina Gascón Abellán señala que «uno de los rasgos que mejor definen el Estado constitucional de Derecho es la orientación del Estado a la protección de los derechos al margen (o incluso por encima) de la ley: ya no eficacia de los derechos en la medida y en los términos marcados en la ley, sino eficacia de los derechos en la medida y los términos establecidos en la Constitución».
Al respecto, Aarnio considera que «la idea de un Estado constitucional está basada, en gran medida, en la concepción de que quien formula las normas abstractas es el órgano supremo de gobierno».
Marina Gascón manifiesta que «los rasgos propios del Estado constitucional de Derecho, y en particular el nuevo papel que el juez asume ahora, se conectan con una cultura jurídica, la cultura de los derechos frente al poder, que viene denominándose como garantismo». Dicho de otra manera, el juez deberá garantizar ante todo los derechos fundamentales de los ciudadanos frente al poder del Estado, en las instituciones públicas y privadas.
En el Estado de Derecho se lucha contra todas las formas de arbitrariedad política, económica, administrativa, etc., y la exigencia de un control de la actividad estatal por los órganos competentes con arreglo a Derecho. En cambio, en el Estado constitucional de Derecho los jueces gozan de amplias facultades discrecionales, por aplicación del principio de constitucionalidad sobre el principio de legalidad; sin embargo, dicha facultad tiene como límite el deber de justificar, como condición necesaria para la legitimación de las decisiones judiciales.
Asimismo, el Estado constitucional de Derecho se caracteriza porque le reconoce a los miembros de la comunidad el uso de ciertos instrumentos con la finalidad de limitar o controlar aquellas cuotas de poder atribuidas a determinados órganos e instituciones; uno de aquellos mecanismos vendría a ser el derecho de las partes a la justificación de las sentencias judiciales como consecuencia del derecho a un proceso y de la garantía constitucional de la defensa; esto es, la exigencia a los jueces de expresar las buenas razones o argumentos de la decisión. Por su parte, Atienza refiere que «en todo caso, la idea del Estado de Derecho parece implicar la necesidad de que las decisiones de los órganos públicos estén argumentadas. Esto es así porque en el contexto de un Estado de Derecho la justificación de las decisiones no se hace depender solo de la autoridad que las haya dictado, sino también del procedimiento seguido y del contenido. El Estado de Derecho ofrece, así, mayores oportunidades para la argumentación que cualquier otro tipo de organización del poder. En este sentido, puede decirse que la idea regulativa del Estado de Derecho es el sometimiento del Estado, del poder, a la razón, y no de la razón al poder». Lo que trae como consecuencia positiva que todo lo que está justificado es correcto, y esto es lo que deben tener en cuenta los diferentes órganos e instituciones.
Las palabras de Aarnio refieren que «el razonamiento del Estado de Derecho enfatiza especialmente la naturaleza de la previsibilidad y de las reglas jurídicas en tanto instrumentos generales de conducción. La amplitud de la certeza jurídica, de la que han de gozar los individuos, depende del grado de previsibilidad». En otras palabras, los jueces al momento de decidir deberán tener en cuenta la previsibilidad de sus decisiones (universalizables); es decir, la solución a un caso anterior puede ser aplicada como precedente a casos análogos futuros.
Por su parte, Atienza afirma: «La idea es que para que exista un ordenamiento jurídico, y no un régimen de mera arbitrariedad, se necesita que se cumplan, al menos hasta cierto punto, diversos requisitos de carácter procedimental: por ejemplo, las normas que integran un derecho han de tener carácter general, deben haber sido promulgadas, no deben ser retroactivas (deben referirse fundamentalmente al futuro y no al pasado), deben resultar claras e inteligibles, no deben ser contradictorias, ni exigir lo imposible, deben mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo, y deben también ser aplicadas de forma congruente con su formulación. Si no se cumple mínimamente esas exigencias […], entonces no puede decirse que haya un derecho y tampoco que exista una obligación de obedecerlo». Es decir, que las normas se han tenido que producir con todas las exigencias o requisitos formales y de fondo mínimamente exigidos por la ley para que sean obedecidos por toda la sociedad.
Bobbio dice que existen ciertos caracteres del ordenamiento jurídico, entendido este como un sistema normativo. El primero de ellos es el de la unidad; es decir, un sistema único, compuesto por estructuras, conjunto, subconjuntos, hasta llegar a la unidad normativa. La complejidad de normas -estatales, privadas- no excluye su unidad. La unidad del ordenamiento, conformada por la totalidad de normas que la integran, recibe su validez de una norma fundamental, que es la que dota de unidad a todo el sistema. La segunda característica vendría a ser la coherencia del sistema. Las normas en general no pueden contradecirse; vale decir, ninguna de ellas debe ofrecer soluciones contrarias entre sí. Existen problemas de incoherencia por exceso de normas; como por ejemplo, que exista una norma que obligue o autorice a hacer algo y a la vez otra norma que prohíba o no permita hacer algo. No debe entenderse que no puedan producirse contradicciones entre dos o más normas; pero de producirse estas antinomias el ordenamiento será capaz de resolverlas a través de criterios o reglas de solución. Por último, está el carácter de plenitud; es decir, el sistema debe dar soluciones a todos los conflictos sociales que se presenten. Debe tener siempre una norma determinada para resolver cualquier controversia que plantea la realidad; presentándose problemas de plenitud por insuficiencia de normas, normas incompletas, lagunas, etc. La plenitud es ausencia de lagunas, pero es inevitable que existan. A pesar de la abundancia de normas jurídicas, es difícil que estas hayan podido prever y regular todas las posibles controversias del ámbito social. Pero el propio sistema se encuentra en capacidad de integrarlas, eliminando las lagunas. En consecuencia, la validez de la norma en el sistema jurídico exige que el ordenamiento tenga un criterio último de unidad, que aspire a la coherencia entre las diversas normas que lo integran y a ser pleno; esto es, a regular todo caso que se presente ante el órgano de justicia.
De ahí que existen elementos básicos que definen el Estado de Derecho, como: «El imperio de la voluntad general expresada a través de la ley, división de poderes, reconocimiento de los derechos y libertades, sometimiento de la administración a la legalidad». El Estado tiene una función civilizadora importante que consiste en poner límites al ejercicio del poder, y como lo establece Atienza, el poder público -el uso público de la fuerza- no puede ejercerse de cualquier manera, sino de acuerdo con normas preestablecidas y que cumplen ciertos requisitos. Como bien señala Luigi Ferrajoli, «[…] la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional-garantista, la validez ya no es un dogma ligado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de su significado corola Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez». Dicho en otros términos, el juez está sometido al significado de la norma, concordante con los derechos fundamentales y la Constitución Política del Estado y no a la ley formal. En consecuencia, el juez deberá ser un garante de los derechos fundamentales, y de la constitución constituyendo el fundamento de su legitimidad.
El mismo profesor italiano hace una distinción entre dos conceptos asimétricos: la vigencia y la validez. El primero de ellos «guarda relación con la forma de los actos normativos, es una cuestión de subsunción, o de correspondencia de las formas de los actos productivos de normas con las previstas por las normas formales sobre su formación; la validez, al referirse al significado, es por el contrario una cuestión de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con las de carácter sustancial sobre su producción […]. El paradigma del Estado constitucional de Derecho -o sea, el modelo garantista- no es otra cosa que esta doble sujeción del Derecho al Derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la ‘racionalidad formal’ y la ‘racionalidad material’ weberianas». Vale decir, la validez de las normas no depende de requisitos formales, así por ejemplo, cuando una norma viola el derecho a la vida, por más que se encuentre vigente, podrá ser inválida por tanto susceptible de ser anulada. Asimismo, Ferrajoli refiere: «Todos los derechos fundamentales -no solo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones- equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de Derecho».
Por otro lado, en palabras del profesor argentino Eugenio Bulygin: «El legislador aplica la Constitución y crea normas generales y el juez aplica la ley y crea sentencias, es decir, normas individuales. Por lo tanto, la diferencia entre la función del legislador y la del juez es, según Kelsen, solo cuantitativa: el juez suele estar más limitado que el legislador, pero ambos crean Derecho dentro del marco establecido por la norma superior (la Constitución en el caso del legislador y la ley en el del juez)». Además, lo que distingue al juez del legislador es que el primero de ellos tiene la necesidad de justificar sus decisiones judiciales desde el punto de vista de la justificación interna y externa para que no sean arbitrarias e irracionales, y es ahí donde radica la legitimidad de su poder. Por su parte, parece ser que al legislador le compete solamente justificar externamente las leyes, y ahí es donde reside su legitimidad de poder. Expresado de otra manera, el legislador al justificar y emitir la ley deberá prever cuáles serán las consecuencias (consecuencialismo) de dicha norma, su coherencia con las demás normas del sistema jurídico y su consistencia (libre de contradicciones). Las leyes que limitan derechos estarán justificadas en la medida en que tutelen un derecho fundamental para conseguir un fin legítimo. Además, el legislador justifica las normas que emite cuando da a conocer la exposición de motivos, lo que no forma parte de la ley; por el contrario, la justificación de la decisión judicial que hace el juez viene a ser una parte imprescindible de la sentencia. Hay que dejar en claro que existe «una relación jurídica dialéctica, en este caso, la que se establece entre el legislador y el juez, desde el mensaje potencial, la ley, a su realización semántica concreta, la sentencia». En ese sentido, «la racionalidad jurídica se expresa o desenvuelve a través de una labor de justificación o motivación de las decisiones que hoy tiende a verse no ya como una exigencia técnica, sino como el fundamento mismo de la legitimidad de los jueces»
El juez es un intérprete creativo del derecho, es decir, un órgano de producción jurídica y como tal cumple las siguientes funciones: la hermenéutica y decisoria, «por lo tanto, no se trata de una labor meramente subjuntiva ni libremente creadora, sino que el juez al interpretar ha de argumentar, y al argumentar ha de justificar sus decisiones». Actividad previa que realizará el juez al proceso lógico de la decisión judicial. En palabras de Zagrebelsky: «[…] la interpretación no depende de la voluntad del legislador que pretende regularla, sino al revés, y ello por la simple razón de que también esta voluntad debe ser interpretada» .Vale decir, el juez interpreta discrecionalmente la norma -de acuerdo con los parámetros establecidos por la justificación externa, la Constitución y los derechos fundamentales- de manera directa sin recurrir al legislador.
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