Cómo citar: Víctor Ferro Delgado. Derecho Individual del trabajo en el Perú. Tomo 1, Lima: Fondo Editorial, 2019, pp. 81-83.
2.2 Ius variandi
El contrato de trabajo determina una relación sinalagmática de derechos y obligaciones recíprocas entre el empleador y el trabajador en el marco de un vínculo jurídico de tracto sucesivo. Esta continuidad en el tiempo hace indispensable que la empresa pueda adecuarse a los constantes cambios a los que se ve expuesta por las exigencias del mercado en el marco de una economía globalizada. De otro modo, si se viese impedida de implementar cambios indispensables en la organización, regulación y fiscalización de las labores en el centro de trabajo se habrá afectado no solo su capacidad de adaptación, sino incluso su posibilidad de competir en el mercado y asegurar su permanencia en aquel.
A esta prerrogativa del empleador se le denomina ius variandi. Conforme a esta, está facultado a introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, pero condicionado a que estas medidas se ajusten a una exigencia de razonabilidad y se sustenten en las necesidades del centro de trabajo (art. 9 LPCL). Tal como sucede con las facultades emanadas del poder de dirección, el ius variandi es ejercido unilateralmente por el empleador.
El profesor Ermida Uriarte (1989) acota que son elementos constitutivos o característicos del ius variandi los siguientes: (i) se trata de una potestad o facultad que puede ser o no ejercida por el empleador; (ii) es unilateral, al ser atribuida únicamente al empleador; (iii) permite introducir variaciones menores en el contrato de trabajo; (iv) opera dentro de específicos límites; y, (v) recae sobre las modalidades de la prestación del servicio del trabajador.
Así, para Ermida Uriarte, el ius variandi debe versar sobre elementos accidentales o menores del contrato de trabajo, y no incidir sobre elementos esenciales. De lo contrario, señala, nos encontraremos ante una alteración del contrato de trabajo, y no frente a un ejercicio legítimo del ius variandi. A su vez, no debe causar perjuicio al trabajador.
Estos aspectos, a nuestro entender, no son los que ha recogido el marco normativo vigente en el país, el cual admite el ius variandi cuando esté sustentado en razones objetivas y se ajusten a la razonabilidad.
En efecto, si bien la ley peruana tipifica como acto de hostilidad la reducción de la remuneración o de la categoría —lo que implicaría que se trata de aspectos vedados al ejercicio del ius variandi— caben diversos supuestos en los que la reducción de la remuneración puede sustentarse en causas objetivas y no necesariamente ser contrarias a la razonabilidad, como sucede respecto de las remuneraciones sujetas a condición. Tal sería el caso de la empresa que reconoce a sus trabajadores mineros de socavón una bonificación especial por trabajar en el subsuelo. Por necesidades operativas de la empresa claramente demostrables, y en ejercicio de su facultad ius variandi, un trabajador es reubicado a trabajar en la superficie. Así, por tratarse de una remuneración sujeta a condición, se suspenderá el pago en referencia, sin que ello constituya —conforme establece nuestro ordenamiento (art. 49 RLPCL)— un acto de hostilidad, no obstante se ha producido una afectación sobre la remuneración, un aspecto esencial del contrato de trabajo, y ciertamente se ha causado un perjuicio económico.
Otro ejemplo estaría dado por la modificación del horario de trabajo por un periodo no mayor a una hora, que nuestro ordenamiento reconoce como facultad del empleador (art. 6 texto único ordenado de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por decreto supremo 007-2002-TR). Asumamos el caso de un local comercial que requiere retrasar en una hora el ingreso y salida del personal porque ha comprobado que con ello contaría con mayor afluencia de público y mejorarían sus ventas. Sin embargo, diversos vendedores acreditan que ello les causa perjuicio porque afectan las actividades que venían cumpliendo el término de la jornada. Empero, conforme a la norma citada en último término, ese factor no impedirá el ejercicio de la facultad ius variandi en referencia.
Límites al poder de dirección
Sin perjuicio a lo señalado, debe tenerse presente que cualquier medida organizativa del empleador deberá observar el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores, ya que en caso contrario importaría un ejercicio ilegítimo del poder dirección o de la facultad ius variandi.
Así, por ejemplo, el empleador no podrá cambiar de turno de trabajo a los trabajadores a un turno que resulte menos atractivo para el personal como represalia por su afiliación sindical, habida cuenta de que la Constitución garantiza el derecho a la libertad sindical.
Ahora bien, en el derecho laboral opera lo que en el derecho tributario se conoce como el principio solve et repete; vale decir, que el trabajador se encontrará obligado a acatar la orden del empleador, así la estime ilícita, con cargo a que podrá cuestionarla posteriormente. Para este efecto se parte de la presunción de licitud de las órdenes del empleador vinculadas al cumplimiento de sus labores, ya que de otro modo el trabajador pasaría a ser el propio definidor de sus obligaciones y de su contenido, con lo cual se neutralizaría la eficacia del poder de dirección del empleador. En este escenario, la carga de la prueba recae en el trabajador, quien deberá demostrar la improcedencia de la disposición de la empresa. Lo contrario ocurre cuando la disposición que emana del empleador se refiere a conductas privadas del trabajador —su imagen personal, por ejemplo—, supuesto en el cual no operará la referida presunción de legitimidad, trasladándose al empleador la carga de la prueba sobre su validez.
No obstante, podrán presentarse situaciones en las que el empleador emita directivas u órdenes manifiestamente ilegales o ilícitas, respecto de las cuales el trabajador tendrá el derecho a resistir o desobedecer. Para este efecto, Ermida Uriarte (1989) ha precisado que el derecho de resistencia, «resistentiae» o «resistendi», por parte del trabajador solo podrá materializarse cuando la medida u orden del empleador requiera un hacer de aquel, pues en otros supuestos la medida será ilegítima desde que es adoptada por el empleador.
A modo de ejemplo, una empresa dedicada a la limpieza de vidrios de edificios requiere a su personal que efectúe esta actividad sin contar con los implementos de seguridad necesarios, lo que pone en riesgo la vida e integridad física de sus trabajadores. Estos podrían, válidamente, resistirse a obedecer las órdenes de su empleador haciendo ejercicio del ius resistendi.
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