Cómo citar: Bramont-Arias, L. (2002). Manual de derecho Penal: Parte General. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.A., pp. 307-328.
Elementos de la culpabilidad: imputabilidad, conocimiento o conciencia de la antijuricidad y exigibilidad de otra conducta
El desarrollo histórico de la culpabilidad ha permitido que de su elemento principal, la exigibilidad de otra conducta, se desprendan dos más: la imputabilidad y el conocimiento de la antijuricidad.
La culpabilidad tiene tres elementos:
1. La Imputabilidad.
2. El conocimiento o conciencia de la antijuricidad -error de prohibición-
3. La exigibilidad de otra conducta.
1. Imputabilidad
La capacidad de culpabilidad o imputabilidad del sujeto para haberse comportado de otro (modo afirmación la libertad de su voluntad). El que no goza de la libertad de autodeterminarse, es decir, de decidir si respeta o no las normas de derecho que ha dispuesto la sociedad, por medio de su ordenamiento jurídico con el fin de lograr la paz social, es incapaz de tener culpabilidad o ser imputable.
El aspecto positivo de la culpabilidad consiste en una actitud psíquica de autogobernar su comportamiento por el temor al castigo —la pena-. La norma penal conmina la realización de ciertas conductas o la omisión de otras con la imposición de una pena —prevención general-. La imputabilidad es motivabilidad normal del sujeto respecto a la norma.
Es inimputable la persona que no está en capacidad de conocer y comprender que actúa antijurídicamente o que, pudiendo comprenderlo, no está en condiciones de actuar de otra manera. Los criterios reguladores de la inimputabilidad son tres:
a) Biológicos.- Se parte de un supuesto objetivamente aprensible: anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia y alteración de la percepción. Pero, no debemos quedarnos en ese nivel, hay que tener en cuenta que la mera constatación de uno de estos estados no basta, se requiere que exista una relación causal entre ellos y el comportamiento realizado; en otras palabras – deben ser el factor determinante sobre la capacidad de entendimiento o acción del sujeto.
b) Psicológico.- Supone el análisis de la capacidad o incapacidad del agente para comprender el significado de su comportamiento y para determinar su actuar sobre la base de esa comprensión. Esto conlleva a un análisis individual del sujeto en cada caso concreto. El profesor Berdugo señala: “(…) para atribuir el calificativo de “culpable” al autor de un hecho antijurídico debemos estar en condiciones de comprobar que obró con “suficiente motivación” por la norma (que ha sido vulnerada, pues, con todas las de la ley), la primera incógnita a despejar será si dicho sujeto poseía, en el momento de cometer el hecho, la capacidad psíquica que se considera suficiente para verse motivado por la norma. De ahí que se defina la imputabilidad como la “suficiente capacidad de motivación del autor por la norma pena”.
c) Mixto.- Surge de la combinación de los criterios biológicos y psicológicos de acuerdo con la causal de inimputabilidad.
El Código Penal recoge el criterio biológico para el caso de los menores de edad, y el mixto para los demás casos de inimputabilidad. Para determinar si una persona es imputable, se debe observar:
• Ser mayor de 18 años -art 20 núm.2-
• Tener una capacidad psicológica -art 20 núm. 1-
Como se ha dicho anteriormente, para ser imputable y, posteriormente, responder penalmente, es requisito indispensable ser mayor de edad, es decir, haber cumplido los 18 años o más y tener la suficiente capacidad psicológica para entender el significado del acto realizado. En otras palabras, la edad cronológica debe ir acompañada de una madurez mental. La falta de alguno de estos elementos originaría que el sujeto no sea responsable penalmente.
1.1. Causas de Imputabilidad
El Código Penal en su art. 20 núm 1, señala una serie de casos en los que el individuo es inimputable:
Artículo 20 núm 1.- El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la capacidad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esa comprensión.
a) Anomalía Psíquica.- Es el trastorno general y persistente de las funciones psíquicas cuyas causas patológicas impiden la adaptación lógica y activa de las normas del medio ambiente. A esto debemos agregar las palabras del profesor Berdugo: “El legislador exige al Juez que valore el grado de afectación que esa patología ha provocado en el autor en el momento de cometer el hecho y sólo le permite conceder la impunidad cuando compruebe que el acusado fue incapaz de comprender la ilicitud del hecho o de obrar en consecuencia; en otras palabras: cuando compruebe que es inimputable”.
Entre las anomalías psíquicas podemos mencionar: la oligofrenia profunda (idiotez, imbecilidad, debilidad mental, la paranoia, la esquizofrenia, la demencia senil, la demencia arteriosclerótica) y todas aquellas que impliquen una alteración ostensible de la personalidad y ejerzan influencia sobre la conducta realizada, como son los estados psicopáticos y psiconeuróticos.
La anomalía psíquica le debe impedir al individuo conocer o comprender la ilicitud de su comportamiento (facultades intelectuales) o determinar su actividad conforme a dicho conocimiento (facultades volitivas).
b) Grave alteración de la conciencia.- Se caracteriza y se diferencia de la anomalía psíquica en la brevedad de su duración temporal. Es una perturbación profunda de la conciencia de sí mismo o del mundo exterior que afecta la inteligencia o la voluntad, impidiendo la comprensión de la delictuosidad del acto que se realiza, o la dirección de las propias acciones al efectuarlo. Las causas que provocan este estado pueden ser fisiológicas, no morbosas (mandato posthipnótico, estados afectivos en su grado más agudo) o patológicas, morbosas (estados crepusculares con base, histérica, epiléptica o esquizofrénica); éstas últimas se diferencian de la anomalía psíquica porque no afectan la normalidad de las facultades, capacidades o potenciales intelectuales que estructuran el mecanismo psicológico, sino que sólo interrumpen, por más o menos tiempo, la actuación de la facultad de propia comprensión interna y ubicación con relación a lo externo.
La grave alteración de la conciencia debe haber existido en el momento del hecho en grado suficiente para haberle impedido comprender lo injusto del hecho (falta de capacidad de comprensión) o de actuar según esta comprensión (falta de encauzamiento). Lo que excluye la imputabilidad no es el hecho, por ejemplo, de haber actuado ebrio, sino el hecho de que el alcohol condujo al agente a un estado grave de alteración de la conciencia que lo puso en una situación de incapacidad psíquica para comprender lo injusto del hecho o de actuar según esta comprensión.
No basta con analizar el grado de conciencia, se exige también que se atienda a su origen: la grave alteración de la conciencia no le debe ser imputable al autor. Desde este punto de vista, la grave alteración de la conciencia puede ser preordenada, voluntaria, culpable e inculpable –actio liberae in causa-.
La inexistencia de base patológica en los sujetos a los que se aplica esta disposición legal influye naturalmente en la posibilidad de recurrir a la imposición de medidas de seguridad en estos casos.
c) La alteración de la percepción.- Surge cuando el sujeto tiene alterada gravemente su concepto de la realidad y no se encuentra, precisamente por esa causa, en condiciones de autorregular su comportamiento de acuerdo con el mensaje normativo. Esta eximente tiene un carácter mixto, pues atiende a causas biológicas -alteraciones de la percepción- y a efectos psicológicos —grave alteración del concepto de la realidad-. El término “realidad” hace referencia a la realidad normativa -jurídica-, en concreto a la significación antijurídica del hecho. Es decir no es suficiente para aplicar esta eximente el presupuesto biológico —ejm: la ceguera, sordomudez, etc.-, sino que éste debe haber producido un efecto psicológico -alterar gravemente la concepción de la realidad-. El profesor Berdugo señala: “(…), en su caso la inimputabilidad proviene de una: ausencia de socialización derivada de una minusvalía física, . no psíquica. Esa falta de integración en el entorno puede provocar una inadaptación de tal calibre que el sujeto no haya: interiorizado las claves que delimitan las acciones socialmente aceptadas de las que no lo son”.
Cabe hacer una mención especial sobre el caso de la embriaguez, esta puede tener diversos grados y, dependiendo de ello, se la puede ubicar dentro de las diferentes causas de inimputabilidad, puede ser:
• Letárgica: constituye el grado máximo y da lugar a un estado de inconsciencia o sueño que excluye la presencia de un comportamiento humano voluntario. Lá persona puede ser utilizada como si fuera un objeto inanimado. Es decir, no hay acción para el derecho penal.
• Plena: Se perturba totalmente la conciencia, es decir la persona no se da cuenta de lo que hace. Se da pues un trastorno mental transitorio capaz de eximir de responsabilidad. Pero, no toda embriaguez plena puede eximir, sino la que no se haya buscado con el propósito de delinquir ni se haya producido en circunstancias tales que se hubiera podido prever que daría lugar a cometer el delito.
• Semiplena: Supone una perturbación parcial, es decir, la persona mantiene cierto control, el cual le disminuye la imputabilidad (atenúa la responsabilidad).
• Simple excitación: El sujeto todavía mantiene el control de sus actos. Es irrelevante a los efectos penales.
El profesor Mir Puig menciona que el origen de la embriaguez puede ser preordenada al delito, embriaguez voluntaria simple, culposa y fortuita. Es preordenada al delito cuando el sujeto se embriaga con el propósito de cometer un delito –actio liberae in causa-; la embriaguez voluntaria es aquella que se busca intencionalmente; la embriaguez culposa es la que se produce imprudentemente y la embriaguez fortuita no se le atribuye a imprudencia alguna. La embriaguez patológica surge por efecto de una anomalía del sujeto al ingerir una pequeña dosis de alcohol la cual le produce la embriaguez. En suma: que el sujeto se haya embriagado voluntariamente o por imprudencia, no significa que el sujeto en tal estado haya querido el hecho ni que éste fuera previsible, pues puede quererse o preverse la embriaguez sin querer ni ser previsible que vaya a producir la lesión de un bien jurídico.
1.2. Causas que atenúan la imputabilidad
Nuestro Código, ha establecido dos supuestos en los cuales facultativamente se puede reducir la pena del sujeto imputable, estos son:
1) Las eximentes incompletas (art. 21)
2) La imputabilidad restringida (art. 22)
1) Las eximentes incompletas:
“Artículo 21″: En los casos del artículo 20”, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.”
Cuando se utiliza el término “requisitos” se trata de aquellos que son indispensables para la existencia misma de la eximente, los cuales tienen que estar presente en todo caso; por ejemplo: la agresión ilegítima en la legítima defensa o la situación de peligro en el estado de necesidad.
El art. 219 del Código Penal es una disposición amplia que puede tener dos vertientes: una en exceso y otra en defecto. La primera, surge cuando se da un exceso respecto de un requisito, por ejemplo: un exceso en la legítima defensa, cuando una persona atacada ilegítimamente responde de una forma desproporcionada que no sólo inutiliza al atacante, sino que lo lastima innecesariamente. La segunda, en defecto surge cuando falta uno de los requisitos, por ejemplo cuando en el estado de necesidad se podía evitar el peligro de otro modo.
De acuerdo al art. 21 debe admitirse que concurre la atenuación de responsabilidad penal, entre otros casos, en los siguientes:
• A favor del que padece de una perturbación mental manifiesta, que no alcanza, sin embargo, el grado de una anomalía psíquica.
• A favor del que repele una agresión ilegítima a su persona utilizando un medio no razonable.
• A favor del que causa daño en el patrimonio ajeno para evitar un mal, pero sin buscar el medio menos perjudicial y, sin cuidar de que el mal que procura evitar sea mayor que el que produce.
• A favor del que obra impulsado por un miedo efectivo, pero al cual habría podido sobreponerse; etc.
Desarrollando el primer supuesto, atendiendo al art. 20 núm.1: si la anomalía psíquica no es total, es decir, si la persona tenía cierto grado de entendimiento, el juez puede reducir la pena a límites inferiores al mínimo legal. El mínimo legal es diferente al mínimo de la pena. El mínimo legal es la menor pena que señala el Código Penal para un delito de la parte especial, por ejemplo: en el art 106, el Código Penal señala que la pena puede ser entre 6 y 20 años, el mínimo legal es de 6 años. El mínimo de la pena, en cambio, conforme el art. 29 es de dos días. Se pueden presentar casos en los cuales el mínimo legal de la pena y el mínimo de la pena coincidan, por ejemplo, en el art 114 se establece que la pena no será mayor de 2 años, por lo que el mínimo es de 2 días. De igual forma se debe entender el máximo legal de la pena y el máximo de la pena: el máximo legal es el que señala el Código Penal para un delito determinado y el máximo de la pena es 35 años ó cadena perpetua (en el caso de la pena privativa de libertad permanente).
2) Imputabilidad Restringida:
“Artículo 22”.- Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción.
Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”.
El art. 22 se refiere a una circunstancia facultativa de disminución prudencial de la pena que gira entorno a la edad que tiene el sujeto activo al momento de cometer el hecho punible, se considera que existe una menor culpabilidad. Este precepto contiene tres supuestos:
1. Más de 18 y menos de 21 años.- se basa en la inmadurez del agente, ya que no ha completado aún su desenvolvimiento mental o moral, siendo altamente influenciables por otras personas”. La imposición de estas edades es arbitraria y ha sido una decisión exclusivamente legislativa.
2. Más de 65 años.- se basa en que estas personas por lo general tienen una menor peligrosidad, dada su decadencia o degeneración provocada por la senilidad (su raciocinio es más lento, la memoria más frágil, el índice de sugestionabilidad y desconfianza mayor); además no están en condiciones de igualdad con los delincuentes adultos para soportar el rigor de la condena.
3. El art. 22 ha sido modificado por la Ley 27024 (25/12/ 98), la cual ha establecido que el beneficio de la imputabilidad restringida no se pueda aplicar en los siguientes casos:
a. Delitos contra la libertad sexual: art. 170% a 178% A del Código Penal.
b. Delito de tráfico ilícito de drogas: art. 296% a 303″ del Código Penal.
c. Delito de terrorismo: debemos comentar que el Dec. Ley 25475 del 06/05/92, modificada por las Leyes 26248 y 26590, en su art. 10, ya se establecía expresamente la exclusión de lo dispuesto en el art. 22 para estos delitos, por lo que resulta innecesaria esta modificación en estos casos.
d. Delito de terrorismo agravado (Dec. Leg. 895 del 23/ 05/98): En principio debemos señalar que la denominación de “terrorismo agravado” ha sido cambiada por “terrorismo especial” de acuerdo a la Ley 27235 (20/12/99). En estos delitos, implícitamente, se excluye la aplicación de lo previsto en el art. 20 núm. 2 del Código Penal, respecto a la eximente de minoría de edad, en la medida en que expresamente se aplican sanciones penales a los menores de edad comprendidos entre los 16 y 18 años.
e. Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria: Dec. Ley N* 25659 modificado por la Ley 26248 de 13/02/92, donde se regula el delito de traición a la patria.
f. Delitos sancionados con pena privativa de libertad no menor de 253 años o cadena perpetua: Aquí tenemos delitos como:
• Extorsión agravada por el resultado muerte: art. 200 in fine del Código Penal.
• Arrebato o sustracción de armas de guerra agravado por el resultado muerte: art. 279-B in fine del Código Penal.
• Delito de tráfico ilícito de drogas: art. 206-B, 296- C, 297.
Esta última cláusula constituye una puerta abierta para en el futuro limitar la aplicación de la imputabilidad restringida a nuevos delitos, teniendo en cuenta la tendencia cada vez más agudizada de nuestro legislador en orden a la progresiva elevación de las penas. En última instancia, la medida adoptada a través de la modificación del art. 22 del Código Penal sigue en esa misma línea de endurecimiento del derecho penal, como si esta fuera la solución al problema social de inseguridad ciudadana.
No pierden el derecho a la disminución de la pena los menores de 21 años casados o emancipados. La minoridad que cuenta es la penal y no la civil; la ley penal establece una presunción absoluta fundada sólo en la edad cronológica del agente.
Al llamado “reo menor” y al “reo anciano”, además de la atenuante, les es concedido el beneficio de la reducción por la mitad. de los plazos de prescripción, conforme el art. 81 del Código Penal.
1.3. El Actio liberae in causa
La figura del: “actio liberae in causa” surge cuando el sujeto activo se coloca en una situación de imputabilidad restringida o inimputabilidad, para de esta forma obtener la aplicación de una pena inferior. Cuando esto se comprueba, la pena no se rebaja, por ejemplo: cuando una persona se embriaga con el propósito de darse valor para cometer un delito de homicidio y, efectivamente lo realiza, responde como si no hubiese tomado alcohol. Es claro, que los casos de inmadurez psicológica y de trastorno mental patológico (permanente o transitorio) no pueden ser predispuestos por la voluntad; por lo cual el actio liberae in causa sólo se puede referir al trastorno mental transitorio no patológico. En este sentido, el profesor Fernández Carrasquilla señala: “Una tal preordenación se da cuando el sujeto se coloca voluntariamente en un estado de inimputabilidad y luego delinque en este estado. En abstracto es posible pensar que el sujeto pone voluntariamente la causa de su estado de inimputabilidad cuando se procura intencionalmente tal estado con el fin de cometer un delito determinado (dolo) y cuando, al momento de colocarse en dicha condición, al menos pudo prever la posibilidad de incurrir en un delito determinado (culpa). La idea de la acción libre en su causa es que la imputabilidad del agente no se examine, en tales supuestos, al momento del hecho, sino al momento en que el sujeto libremente decidió tornarse inimputable, esto es, autoinducirse, por ingestión de alguna sustancia, por hipnosis o por cualquier otro medio, un trastorno mental transitorio no patológico”. En otras palabras, el sujeto al momento de realizar su comportamiento —por acción u omisión— no es imputable, pero responde penalmente por la conducta anterior que dio origen a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
El profesor Jescheck dice: “La cuestión de si el autor es capaz o incapaz de culpabilidad se refiere al momento del hecho. La actio liberae in causa comporta una excepción, no regulada en la ley, pero reconocida por el Derecho consuetudinario. Se entiende como tal un comportamiento que el autor pone en marcha actuando responsablemente, pero que tan sólo desemboca en una acción típica cuando aquel ha perdido la capacidad de acción o la plena capacidad de culpabilidad”.
El actio liberae in causa sanciona la conducta libre de haberse puesto en un estado de semi-inimputabilidad o inimputabilidad para realizar un comportamiento delictivo; es decir la conducta previa a la que generó el delito. Así se pueden presentar dos casos: que el sujeto se haya puesto dolosamente en esta situación o lo haya hecho de manera culposa y, entonces, ya se tiene el origen de un comportamiento que genera responsabilidad penal, dado que, este comportamiento ha surgido de forma libre de parte del sujeto. Es justamente a esta conducta a la que se puede atribuir la producción del delito, pues se ha generado la relación de causalidad —posteriormente se tendrá que evaluar la imputación objetiva—. Este razonamiento también se puede aplicar a los delitos que surgen de una provocación, que se da por un comportamiento anterior -doloso o culposo-, pero que después generan una situación de ausencia de acción —desde el punto de vista jurídico penal— que realiza el tipo. Por ejemplo: el sujeto que ininterrumpidamente conduce su vehículo por muchas horas con el afán de llegar lo antes posible a su destino, pese a darse cuenta que el cansancio está afectándolo, sigue adelante y en el trayecto sufre un desvanecimiento que produce el atropello de un peatón. En el presente caso, el comportamiento del chofer se ha realizado por culpa, por lo que se lo sancionaría por homicidio culposo. En este sentido el profesor Luzón-Peña señala: “En tales casos se responderá de delito doloso o imprudente respecto del delito en la acción inicial que ha causado la situación de falta de acción y la producción durante la misma del tipo objetivo del delito”.
2. Conocimiento o conciencia de la antijuricidad
Se analiza si el sujeto activo sabe que está actuando en contra del ordenamiento jurídico, es decir sí sabía lo ilícito de su actuar. El sujeto desafía a la norma primaria, es decir él tiene la capacidad personal de evitar el hecho, sin embargo no lo hace. Si el sujeto careciera de esta capacidad, el desvalor objetivo (incumplimiento de la ley) no tendrá su correspondencia en el desvalor personal, el cual es necesario para imputar responsabilidad penal. Es obvio que sólo puede hacerse responsable de un acto a la persona que sabe de su prohibición.
El objeto de la conciencia de lo injusto no es el conocimiento del precepto jurídico vulnerado ni la punibilidad del hecho. Basta, por el contrario, que el autor sepa que su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que, por consiguiente, se haya prohibido jurídicamente. En otras palabras, es suficiente el conocimiento de la antijuricidad material, como “conocimiento a modo del profano”.
Pueden surgir casos en los que el sujeto cree o está convencido de que su actuar es lícito, pero en realidad está en contra del ordenamiento jurídico. A esta figura se la denomina: Error de Prohibición (art.14, 2p. del Código Penal).
2.1. Error de Prohibición
Supone el desconocimiento no de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino del hecho de estar prohibida su realización, es decir su antijuricidad. Tal como nos dice Muñoz Conde y García Aran, este error no sólo se da cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud del hecho. En general, podemos decir que, en el error sobre la prohibición o sobre la significación antijurídica, el autor cree que actúa conforme a derecho, cuando en realidad no es así.
El error de prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o a la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación o causa exculpante -error de prohibición indirecto-.
Respecto de la ubicación del error de prohibición, Maurach nos dice: “Con la inserción de la conciencia de la ilicitud en la estructura global del delito se planteó la necesidad de asignar a aquélla un lugar dentro de sus elementos singulares. Al discutirse el tipo subjetivo, se había llegado a la conclusión de que el dolo se agota en el congruente reflejo del tipo objetivo. Pero como el dolo no presupone el conocimiento de la norma, la conciencia de la ilicitud queda descartada en cuanto componente de aquél; el conocimiento equivocado de la norma -conciencia de la ilicitud-, no podía luego traer consigo consecuencias idénticas a las que acarrea el error de tipo. La ubicación de la conciencia de la ilicitud no está en el dolo, sino en el juicio de reproche, la culpabilidad; pero como esta es sólo una valoración y no un hecho psicológico, tampoco precisa que la conciencia de la ilicitud sea exigida en una forma actual; más bien basta con la posibilidad de la conciencia de la ilicitud, con la “potencial conciencia de la antijuricidad”, a fin de poder hacer responsable también por dolo al autor que actúa dolosamente. Por ello, también la consecuencia de la falta de la conciencia de la ilicitud debe operar como error de prohibición, con independencia del error de tipo; el error de prohibición es decisivo sólo en el campo de la culpabilidad y depende del destino de ésta.”
Esta idea se logra luego de haber tratado la esencia del tipo y del dolo. La conciencia de la ilicitud o el conocimiento del injusto dan su contenido entorno a la teoría de la culpabilidad. Con esto podemos afirmar que el error de prohibición, tanto si es directo como indirecto, no incide en la configuración típica, dolosa o culposa, del delito, sino en la culpabilidad del autor del tipo delictivo que haya realizado.
El error de prohibición puede ser de dos clases: vencible —cuando actuando con mayor diligencia se pudo salir del error— e invencible —cuando es imposible escapar a éste—. Un error vencible referido a la antijuricidad o a la responsabilidad por el hecho tiene efecto atenuante de la culpabilidad y con ello —facultativamente— de la pena; sin embargo, la antijuricidad subsiste. La forma en que se mide, en el error vencible, si el sujeto pudo salir de su error es netamente objetiva: se debe tener en cuenta la situación concreta del sujeto, examinar si cualquier persona que se encontrase en la misma situación podría haber realizado —antes de actuar típicamente— una serie de comprobaciones que habrían esclarecido el carácter contrario al Derecho del hecho.
El error de prohibición surge en diferentes supuestos:
1.- Error sobre la norma de prohibición.- Surge cuando el sujeto obra en la creencia errada de que su acción no esta prohibida por el ordenamiento jurídico. Esto es muy normal en el caso de los extranjeros que viajan y tienen en su conciencia las normas de su país de origen, donde ciertas conductas son permitidas por su ordenamiento jurídico, pero no por el país en el cual se encuentran. Un típico caso es el delito de aborto, pues existen países que no lo sancionan, pero la mayoría sí. Otro caso se da cuando el sujeto yace con una menor de 14 años, que ha consentido en el ayuntamiento sexual, porque cree que la edad mínima para la disponibilidad de la actividad sexual son los 13 años.
2.- Error sobre el permiso.- Surge cuando el actuar del sujeto activo está dirigido en la creencia de que la ley permite realizar cierto tipo de acciones. Por ejemplo, en el caso de la eutanasia, el sujeto activo puede creer que con el simple asentimiento del sujeto pasivo para que le quite la vida, le basta para poder realizar una conducta homicida. Otro caso, se da cuando el propietario de un inmueble que ha alquilado no recibe del inquilino la renta y, por tanto, el propietario, cree tener el derecho de desalojarlo en forma arbitraria. Al respecto el profesor Bustos señala: “La creencia errónea sobre la licitud del obrar puede referirse también a los límites del injusto, es decir, el ámbito que abarca la prohibición o el mandato, el llamado error de subsunción (por ejemplo: el sujeto tiene en claro la prohibición de hurto, pero piensa que las cosas del Estado no son ajenas, pues la ajenidad sólo estaría en relación a cosas de otro particular)”.
3.- Error sobre el tipo permisivo.- Surge cuando el sujeto admite falsamente una justificación que no está dada, en este caso nos encontramos sobre alguno de los presupuestos típicos de una causa de justificación o causa exculpante reconocida. Por ejemplo, un vendedor que está cerrando su tienda luego de un arduo día de trabajo, observa a lo lejos la sombra de varias personas que traen palos en sus manos, al creerse atacado desenfunda su revólver y les dispara matándolos; cuando en realidad eran sus amigos que pensaban invitarlo a jugar un partido de béisbol y por eso cargaban esos bats; se da pues, un error sobre la legítima defensa, concretamente sobre el aspecto objetivo de la agresión ilegítima, la cual nunca existió.
El tratamiento del error de prohibición se da sobre la base de la teoría de la culpabilidad que sustenta la tesis de que el error de prohibición no excluye el dolo, constituyendo una causa de exculpación, si es invencible, y pudiendo determinar una responsabilidad —al atenuarla—, si es vencible.
En síntesis: El error de prohibición afecta a la significación antijurídica del hecho, ya por creer que éste no está prohibido, ya por creerse el autor legitimado para hacerlo (error sobre la justificación de la conducta). Existen dos clases de error de prohibición:
a) Invencible.- Se excluye la responsabilidad. En estos casos el hecho es típico, antijurídico pero, no es culpable.
b) Vencible.- Se atenúa la responsabilidad y, como consecuencia lógica debe atenuarse la pena.
2.2. Error de Prohibición Culturalmente Condicionado
Últimamente se trata de separar dentro del error de prohibición, al error de conocimiento —conocimiento de la antijuricidad de la conducta, sea sobre la existencia de la prohibición penal en sí misma, sea sobre la permisibilidad jurídica de la conducta “formalmente” típica (justificaciones)— del error de comprensión, el cual surge cuando el sujeto, si bien conoce o ha tenido posibilidad de conocer la prohibición de la conducta y su carácter injustificado no lo acepta. En relación con esto último se propone el estudio de “las conductas disidentes” y del “error culturalmente condicionado”.
El art. 15 de nuestro Código Penal ha incluido una nueva figura denominada: El error de prohibición por comprensión. Como hemos mencionado, el error de prohibición puede ser directo —cuando recae sobre la norma prohibitiva misma— o indirecto —cuando recae sobre la permisión de la conducta—; pero, también puede darse casos en que el sujeto conoce la prohibición y la falta de permiso y, sin embargo, no es exigible la internación o internalización de la pauta que conoce: error de comprensión.
La vigencia del derecho no puede quedar librada a la conciencia individual, quien obra con conciencia disidente evidentemente tiene algo disminuida su capacidad de internalizar la antijuricidad. Esa conciencia disidente da lugar a un menor reproche, pero no excluye la responsabilidad. Particularmente relevantes serán en este sentido, dice Zaffaroni, los errores de comprensión culturalmente condicionados, es decir, cuando el individuo se ha desarrollado en una cultura distinta de la nuestra y ha internalizado desde niño las pautas de conducta de esa cultura, como es el caso del indígena de una comunidad nativa que tiene desde siglos sus propios ritos para los funerales y sepelios, lo que lo llevará a incurrir quizá en una tipicidad contravencional al violar las reglamentaciones sobre inhumaciones, pero que es muy duro exigirle que abandone todas esas pautas para recibir las nuestras y reprocharle que no lo haya hecho.
El error de comprensión culturalmente condicionado, a tenor del art. 15, será un error invencible de prohibición que eliminará la culpabilidad de la conducta, por mucho que la conciencia disidente por sí misma no es una causa de exculpabilidad, cuando el sujeto “por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo con esa comprensión”; y en caso de que esa posibilidad se halle solamente disminuida, la pena será atenuada.
3. Exigibilidad de otra Conducta
Es la base central de la culpabilidad porque actúa culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurídico pudo proceder de otra manera a como lo hizo, es decir el que pudo abstenerse de realizar la acción típicamente antijurídica. Esto sólo se le puede exigir a una persona que es imputable y tiene conocimiento de la antijuricidad de su acto. En este sentido el profesor Bustos señala: “(…) hoy predominantemente se considera que la exigibilidad de la conducta no es un aspecto de la culpabilidad, sino que ésta ya está completa con la imputabilidad y conciencia del injusto; pero el legislador lo puede dispensar en razón de darse determinadas circunstancias (de no exigibilidad). Es decir, se le da un carácter exclusivamente negativo dentro de la culpabilidad, una indulgencia por parte del derecho en razón de las circunstancias, ya que la culpabilidad en cuanto reproche al poder actuar conforme a derecho por parte del sujeto, queda constatada con la imputabilidad y conciencia del injusto (…)”.
Tal como dicen los profesores Cobo Del Rosal y Vives Anton: “La existencia de un deber de actuar o abstenerse de actuar en el sentido requerido por la norma se funda en la posibilidad de llevar a cabo el comportamiento jurídicamente correcto y en la exigibilidad del mismo. Posibilidad y exigibilidad del actuar de acuerdo con los dictados de la norma no son conceptos idénticos: lo imposible no es exigible; pero, en multitud de ocasiones, el derecho renuncia a exigir comportamientos que el sujeto podría realizar. De manera que, si bien lo imposible no es exigible, lo posible tampoco lo es, por el mero hecho de serlo, exigible siempre. No todo lo que puede ser realizado, por consiguiente, es jurídicamente exigido y, si ello es así, es porque el Derecho se limita a regular la convivencia externa y sólo demanda de los ciudadanos conductas compatibles con una adecuada regulación de la misma”.
Para analizar si una persona pudo actuar de una forma diferente, no debemos centrarnos en analizar al sujeto —valoración que ya se hizo a nivel de la imputabilidad—, sino en la anormalidad que se presenta en la situación, dado que ella es la que lo determina a actuar de una forma u otra. Si actuó conforme a lo hubiera hecho un ciudadano medio, entonces el derecho no debe intervenir, pues el derecho no puede sancionar conductas adecuadas al baremo del ciudadano medio. El derecho no exige comportamientos heroicos ni santos, no puede imponerse una pena al sujeto cuando en situaciones críticas prefiere realizar un hecho prohibido por la ley, antes de sacrificar su propia vida.
Se debe tener en cuenta la situación y las circunstancias en las que se desenvuelve el sujeto. Es decir, la exigibilidad de otra conducta supone un juicio ex-ante al momento del comportamiento del sujeto, el cual debe contemplar todas la circunstancia que han motivado su. actuar y lo debe comparar con el actuar de un “ciudadano promedio u hombre medio” en la misma situación.
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