Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición. Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2020, pp. 462-483.
6. Diligencia de allanamiento y registro
6.1 Diligencia de allanamiento. Concepto
A. Aspectos generales
El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de la personalidad que impide la entrada o registro de un domicilio sin el consentimiento del titular y sin previa autorización judicial, salvo en caso de flagrancia delictiva o grave peligro de su perpetración [Balaguer Callejón]. Este derecho se encuentra contenido en el artículo 2°.9 de nuestra Constitución Política, limitable en los supuestos establecidos por ley.
Los límites que establece la ley para franquear este derecho, en materia penal, se encuentran recogidos en el artículo 214° CPP, junto con los supuestos de flagrancia delictiva y grave posibilidad de comisión de un delito como supuestos de injerencia sin que media una orden judicial. Se trata de una protección meramente instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona (STSE de 24 de enero de 1996); no puede equipararse, por lo demás, domicilio y propiedad (STSE de 6 de abril de 1993).
La protección de la inviolabilidad de domicilio se encuentra estrechamente vinculada con la protección a la intimidad persona! y familiar, a! libre desarrollo de la personalidad. El derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, se trate de poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad. El derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito especial determinado: el domicilio, como aquél lugar en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen una de sus libertades más íntimas (STCE 22/84, de 17 de febrero).
Por consiguiente, el concepto de domicilio es fundamental para el Derecho por cuanto la persona necesita un determinado lugar para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones [Álvarez Rodríguez/Ríus Diego]. Ese lugar de ocupación, siempre un ámbito cerrado -aunque se incluye espacios parcialmente abiertos, de suerte que mejor sería denominarlo “espacio aislado” [González-Trevijano]-, incluye la ocupación temporal o accidental (STSE de 24 de octubre de 1992).
Gimeno Sendra apunta que por diligencia común de entrada (allanamiento) cabe entender la resolución judicial por la que se restringe el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio con el objeto de practicar la detención del imputado o de asegurar el cuerpo del delito. Esta definición es conexa con la disposición contenida en el artículo 214°.1 CPP, pues establece como presupuestos para la práctica de esta diligencia que se persiga la ubicación y captura del imputado o de una persona evadida, o el aseguramiento de bienes o cuerpo del delito. Como acertadamente apunta Gómez Colomer, se trata de dos diligencias en una, íntimamente unidas, pues se entra a un lugar cerrado para registrarlo y que cumpla dos finalidades: (i) asegurar las pruebas o piezas de convicción (pruebas físicas o materiales) para que estén a disposición de las partes; (ii) detener al presunto culpable que se sospecha se encuentra en un determinado domicilio.
Cabe aclarar que si bien todo registro de un lugar presupone su penetración (la STCE 22/1984, de 17 de febrero, acota que se ha de entender por entrada no sólo la penetración directa, sino también la realizada por medio de aparatos mecánicos, electrónicos y otros análogos), la entrada no siempre implica la realización de las operaciones de búsqueda y reconocimiento propias de aquél.
La simple entrada en un lugar se practica cuando hubiese indicios de encontrarse allí la persona presunta responsable de los hechos delictivos —para detenerla—. El registro, si se sospecha de la presencia de efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación [Aragoneses Martínez].
B. Notas esenciales
Las notas esenciales de esta diligencia son:
1.- Se trata de un acto que, por imperativo constitucional, está sometido al principio de exclusividad jurisdiccional. La competencia exclusiva para decretar esta orden recae sobre el juez, sin perjuicio de las excepciones relacionadas a los casos de flagrancia o de peligro inminente de comisión de un delito, donde la Policía puede restringir el goce pacífico de este derecho.
2.- El objeto material lo constituye, sin excepción, un lugar cerrado en el que se ejercita tanto la vida privada o familiar de una persona que puede ser de carácter permanente como transitorio. Destaca que, por ejemplo, la norma incluya la casa negocio que podría permitir la entrada donde las personas naturales puedan desarrollar ciertas actividades comerciales.
3.- Al incidir sobre sobre contenido de un derecho fundamental, la diligencia debe ser sometida a un test de proporcionalidad. Su adopción debe ser indispensable para obtener el fin perseguido, debe estar objetivamente justificada, de suerte que no exista otra alternativa menos gravosa para este derecho fundamental.
4.- Es un acto indirecto de preconstitución de la prueba, porque, en sí mismo, no tiene por objeto la determinación del hecho o la participación del autor, sino que se trata de un medio necesario para la práctica de una detención o la realización de un registro vinculado con el cuerpo del delito.
C. Naturaleza jurídica
La entrada y registro es, en suma, una técnica de investigación. Su función es la de obtener y, por su carácter irrepetible, asegurar fuentes futuras de prueban que han de surtir efectos en el juicio oral mediante simples actos de reproducción formal. Es de destacar el carácter secreto e inmediato con que deben adoptarse y ejecutarse, lo que implica un régimen de práctica que ni exige su notificación previa al imputado para evitar, razonablemente, que la diligencia se frustre, ni la intervención del mismo y/o su defensa en la realización de estas actuaciones por los mismos motivos [Asencio Mellado].
6.2 Finalidad
Asencio Mellado destaca:
1. La entrada a un lugar cerrado constituye un acto de investigación por medio del cual, y además de la obtención de futuras pruebas, se pretenden otras finalidades, tal como la adopción de una medida cautelar. Es, como acota Gimeno, un acto indirecto de p reconstitución de la prueba.
2. El registro es igualmente un acto de investigación, pero en este caso su utilidad se limita a la obtención de futuras fuentes de pruebas o simplemente de elementos útiles para la investigación. Si se realiza con todas la garantías, se podrá incorporar al juicio oral con valor probatorio indiscutible a merced de su irrepetibilidad. Su adopción limita el derecho la intimidad en todos sus aspectos, personal y familiar.
6.3 Elementos subjetivos
Los sujetos en una orden de allanamiento son dos. Primero, el órgano legitimado para disponerlo. Segundo, el destinatario de dicha orden.
A. Sujetos activos: el Juez y el Fiscal
Conforme dispone el artículo 214.1 del CPP, el Fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario. En su solicitud el Fiscal debe consignar la ubicación concreta o exacta del lugar que será registrado, igualmente la finalidad específica de esta medida y, finalmente, las diligencias a practicar y el tiempo que aproximadamente durará.
Al tratarse de una limitación de un derecho constitucional, se exige un mayor deber de motivación del órgano jurisdiccional al momento de autorizar el allanamiento. Ei juez, quien es la única autoridad autorizada para decretar esta medida, debe manifestar la finalidad específica del allanamiento, esto es, debe precisar de manera detallada que la decisión adoptada responde a la posible ubicación del imputado en un determinado domicilio o cuando se busque ubicar los instrumentos para la comisión del delito o sus efectos. El auto que autoriza la entrada y registro, que no exponga cuáles son los indicios que requiere el artículo 214.1 del CPP, es inconstitucional y, en consecuencia, no podrá admitirse esa diligencia como prueba pre constituida.
Por otro lado, la decisión judicial debe indicar la forma en que práctica el acto, las medidas de coerción que puedan corresponder, la designación detallada del inmueble o casa negocio donde se practicará la diligencia, el tiempo de duración de la misma. La resistencia a las personas a no autorizar el ingreso puede dar lugar a la responsabilidad por delito de desobediencia y resistencia a la autoridad (artículo 368 del CP).
B. Sujeto pasivo
La redacción del artículo 216.1 del CPP nos dirige a identificar que el destinatario de esta diligencia es el imputado, siempre que se encuentre presente. La presencia del imputado no constituye solo un mero requisito procesal, sino que su exigencia tiene una clara conexión con el principio de contradicción [STSE de 29 de diciembre de 2000], Precisamente al momento de practicarse el allanamiento y registro domiciliario es cuando se posibilita el principio de contradicción pues, posteriormente, la prueba ya queda constituida con el acta levantada por el magistrado y secretario judicial
Ahora bien, una cuestión problemática que podría presentarse se da los supuestos en los que el imputado no sea el propietario del bien inmueble donde se busca practicar la diligencia, puede ser el caso que tenga solo la calidad de arrendatario. Al respecto, la STSE 7169/2013, de 9 de octubre, precisa que no es necesario que el titular o propietario del bien objeto de la entrada tenga que estar presente, bastando la autorización del imputado. Igualmente, en la STS de 2 de junio de 2014 se estableció que dada la urgencia de la medida, no es necesario esperar al imputado para proceder a ejecutar esta diligencia, por lo que podía ejecutarse en presencia de cualquiera de sus familiares mayores de edad.
Diferente serán aquellas situaciones en la que el imputado no se encuentre en el domicilio donde se practicará la diligencia. El Código Procesal Penal responde que en esos casos bastará la presencia de la persona que tenga disponibilidad del lugar, se le debe comunicar la facultad que tiene para hacerse representar o asistir por una persona de su confianza. En general, se puede afirmar, que tiene la capacidad para permitir el ingreso o allanamiento todas las personas físicas, mayores de edad, con capacidad de goce y de ejercicio, y que tengan la calidad de poseedor del inmueble cuyo entrada se pretende.
Una interpretación literal del artículo 214.1 del CPP parece que nos lleva a entender que el imputado ha de revestir necesariamente la cualidad de persona física, por lo que cabría preguntarse si las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos de esta diligencia. La primera cuestión a dilucidar es si la inviolabilidad del domicilio que, como se ha subrayado, apunta a la protección de la vida privada y familiar de las personas, también se proyecta las personas jurídicas. El Tribunal Constitucional Peruano ha destacado que cuando la Constitución protege el derecho a la inviolabilidad del domicilio lo que busca, teleológicamente, es evitar las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros a un espacio privado. El objeto de este derecho es proteger un espacio físico inmune a la penetración de cualquiera sin consentimiento de su titular, por ser un espacio privado. Por tanto, las personas jurídicas pueden ser titulares del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en la medida que éstas puedan ser titulares de espacios físico para desarrollar su objeto social.
En España, destaca Gimeno Sendra, existió una polémica en torno a si este derecho también se proyectaba al ámbito de actuación de las personas jurídicas, sin embargo, la polémica jurisprudencial finalizó con la promulgación de la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, que introdujo un nuevo número 4 del artículo 554°, conforme al cual también se reputa como domicilio, a los efectos de la diligencia de entrada y registro, al “…espacio físico que constituya el centro de la dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodian documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros”.
En el Perú recientemente el Congreso aprobó una ley, que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional -ampliada a otros delitos según la última gran reforma del proceso penal—, y que instaura un sistema de responsabilidad penal autónomo que permite sancionar directa y exclusivamente a las empresas vinculadas a los actos de corrupción internacional, aun cuando sus ejecutivos o representantes no resulten investigados o condenados. Este cambio legislativo, sin duda, abre la puerta a predicar que las personas jurídicas, ya reconocida su responsabilidad ‘penal’, podrán ser objeto de medidas de allanamiento y, en general, de búsqueda o restricción de derechos. Sin embargo, esta normativa de carácter sustantiva no ha previsto nada, a diferencia de la legislación española, en relación a los cambios en el aspecto procesal.
Ahora bien, el artículo 214.1 CPP menciona las “casas de negocios”, pero esta indicación no cierra el debate pues puede entenderse como despachos profesionales o establecimientos comerciales. Lo cierto es que progresivamente la doctrina constitucional fue ampliando el radio de acción de la protección domiciliaria, por lo que luego de negar este derecho a las personas jurídicas o morales, posteriormente aceptó hacerlo siempre que se trata de ambientes donde la persona física desarrolla sus actividades con un claro ánimo de excluir al conocimiento de terceros lo que en su interior se realice -garantía del derecho de privacidad- o ejerce allí otras actividades constitucionalmente protegidas: secreto profesional, secreto comercial, libertad de cátedra, libertad de información y expresión, de sindicación o de asociación política [González-Cuellar] .
6.4 Objeto material
A. El domicilio
El objeto material de esta diligencia es el domicilio, no necesariamente identificable con el de morada habitual (STSE de 11 de julio de 1996). Sin embargo, la cuestión fundamental reside en determinar qué se considera como domicilio. ¿Es domicilio el lugar de residencia habitual de las personas físicas? ¿También puede ser incluido el lugar transitorio donde la persona física tiene una expectativa de privacidad o intimidad?
La consideración de un determinado espacio físico como domicilio dependerá de que se considere que constituye un lugar idóneo para que sus moradores, permanentes o temporales, desarrollen su vida privada, al margen de las intromisiones ajenas, sin perjuicio de que puedan realizar otras actividades [Balaguer Callejón]; la STSE de 1 de abril de 2002 insistió en que el domicilio, constitucionalmente garantizado, es sinónimo de lugar cerrado en el que discurre la vida privada, individual o familiar, lugar íntimo en donde la persona humana desenvuelve sus vivencias. La regla, es entonces la casa y todas sus dependencias, unidas entre sí sin comunicación interior incluso, que estén destinadas al servicio constante y exclusivo de los moradores (STSE de 28 de octubre de 1990 y STEDH “N”, de 16 de diciembre de 1992); las viviendas pueden ser principales o segundas viviendas, que refleja los constantes lazos del titular con ella (STEDH Gillow, de 24 de noviembre de 1986).
Los espacios negativos -que no reconoce al titular la facultad de excluir a otros de ese ámbito espacial que se entiende como reservado-, que no podrán ser consideradas domicilio, son: (i) aquellos en los que se demuestra en forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural o política, o de cualquier otra índole; (II) aquellos que, por sus propias características, nunca podrán ser considerados aptos para desarrollar en ellos actividad privada, esto es, ios espacios abiertos —quienes se encuentran en ellos no tienen una pretensión de privacidad, que el lugar no les puede proporcionar (STSE de 1 de marzo de 1999). El propio carácter constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros.
En este orden de ideas, los lugares como los bares, pensiones de comida, discotecas, librerías y talleres no se reputan como domicilio pues se trata de espacios públicos que no amparan la intimidad que protege el domicilio y quienes se encuentra en ellos no tienen derecho a una pretensión de privacidad (SSTCE 76/1992, 228/1997 y 941/1999, así como SSTSE de 7 de abril de 1995 y de 29 de abril de 1995). Igualmente, los automóviles tampoco tienen protección a la intimidad domiciliaria. El carro es un objeto de investigación que no está supeditado a las garantías protectoras referidas a la intimidad personal o familiar (STSE de 18 de octubre de 1996), la excepción -desde la diligencia analizada- se presentará cuando los automóviles estén destinados a ser habitados como una caravana -son “domicilio móviles”-.
B. Los vehículos
Es claro que los vehículos, que se utilizan como medios de transporte, no encierran un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo —se erigen como un simple objeto de investigación y la actuación sobre él en nada afecta a la esfera de la persona (STSE de 129 de julio de 1993)-. Su registro, en tanto en cuanto puede permitir cierta restricción de derechos fundamentales, requiere cumplir con el principio de intervención indiciaría: presencia de sospechas fundadas -sospecha inicial simple, es decir, cuando por hechos concretos permitan suponer, según la experiencia criminalística, que se ha cometido o se esté cometiendo un hecho punible: existencia del hecho ilícito y de la intervención de un sujeto determinado (STSE de 11 de marzo de 1994). Son criterios para apreciar esos indicios razonables para tal diligencia, por ejemplo, (i) el comportamiento específico del individuo —contactos con terceros, desplazamientos poco claros, conducción anormal, huida al notar la presencia policial-, (ii) el factor nerviosismo, (iii) las percepciones sensoriales -fuerte olor a silicona o de pasta básica de cocaína húmeda-, y (iv) datos proporcionados por la colaboración ciudadana, seguido de una mínima indagación.
C. Otras Habitaciones
En relación a las habitaciones de hoteles, pensiones o establecimientos similares, estas sí pueden ser consideradas como moradas -se trata, en suma, de espacios cerrados en que el individuo pernocta y tiene guardadas las cosas pertenecientes a su intimidad, y respecto a las cuales se pueda presumir que se hallen destinados a su uso exclusivo con voluntad de excluir a los demás (STCE de 14 de marzo de 1992)-.
La STCE 10/2002, de 17 de enero de 2002, estableció que ni la accidentalidad o la ausencia de habitualidad del uso de una habitación de hotel o de una pensión, en modo alguno puede constituir un obstáculo para ser consideradas como domicilio para las personan que allí habitan, mientras exista un contrato de alojamiento de por medio. El destino usual de las habitaciones es realizar actividades enmarcables genéricamente en la vida privada. Se les denomina “recintos habitados”.
Así las cosas, por ejemplo, no puede considerarse domicilio las habitaciones de hoteles, pensiones y establecimientos similares alquiladas por horas cuando éstas ya han sido desocupadas y en donde el dueño no vive allí; si lo son, en cambio, las tiendas de campaña -en su interior se realizan actividades privadas-. Por otro lado, son domicilios los despachos profesionales, no abiertos al público por sus titulares, pues pertenecen a su esfera de privacidad (STSE de 11 de octubre de 1993 y STEDH Niemietz de 16 de diciembre de 1992); así como los locales de negocio, en tanto no se admite libremente el acceso a terceros (STSE de 14 de abril de 1994) -aquí, como en el caso anterior, no se realizan actividad propias de la intimidad (STSE de 6 de julio de 1995)-; todos ellos son “lugares de trabajo”, de igual manera las dependencias del Estado y los despachos de los funcionarios públicos (STSE de 17 de febrero de 1997). Asimismo, están excluidos de la protección domiciliaria los departamentos no habitados, las casa aún no habitadas, las casas abandonadas -que no son destinadas a vivir, sino, por ejemplo, a comercializar drogas-, los ascensores, cobertizos, portales de la vivienda, los garajes -en tanto en cuanto no estén unidos a la vivienda ni dispongan de acceso interno a la misma (STSE de 19 de febrero de 1998), salvo el caso de un local destinado a la venta de comestibles anejo a la vivienda, aunque tuviese acceso a ella (STSE de 20 de octubre de 1994)-, las literas de un tren (STSE de 22 de diciembre de 1997), las celdas en las prisiones -son lugares cerrados que no constituyen domicilio y sí edificios públicos (STSE de 24 de noviembre de 1995)-, las habitaciones en internados o centros de formación policial o militar -como están situados en los bloques de las instalaciones respectivas y se excluye patentemente la posibilidad de elección son considerados edificios públicos, ausencia de la nota de voluntariedad que exige en sí mismo el concepto de domicilio—. Respecto de las personas jurídicas, con independencia de su designación formal o no como domicilio social, estarán protegidos aquellos lugares que custodien de alguna manera la intimidad inherente a la actuación privada de las mismas [Rodríguez Sol].
D. Hallazgos casuales
El punto central es si se ingresa con un objeto determinado: capturar a un delincuente o incautar drogas, -vinculado con el principio de especialidad de la autorización, circunscripta a un delito concreto—, ¿Se puede registrar el domicilio e incautar otros bienes delictivos? La Corte Suprema de Estados Unidos configuró la “plain vtew doctrine” (Sentencias Harris, Coolidge y Horton, de 1968, 1971 y 1990, respectivamente). Ésta requiere:
A. Que el procedimiento de ingreso o inspección inicial sea legítimo, y basado en una orden de allanamiento o en una de las excepciones legalmente admitidas -flagrancia y consentimiento-.
B. Que los ítem no contemplados en la autorización o distintos de los tenidos en mira al ingresar, sean distintos de aquéllos que la policía, a través de su vista, olfato, sonido o tacto -esto es lo que se llama, “a simple vista”, que importa la observación de un bien delictivo sin necesidad de nada adicional a sus sentidos-, esté en condiciones de indicar como reveladores de una actividad criminal. En estos casos no existen inconvenientes para la incautación de lo encontrado.
Desde otra perspectiva, los llamados “hallazgos casuales” en una diligencia de allanamiento y registro no se considera una novación de la investigación sino de simple adición a ella, por aplicación de las normas de conexión [Pérez Cruz Martín]. Se estima que en esos casos la Policía se encuentra ante un delito flagrante. Dice al respecto la STSE de 28 de abril de 1995 que “…no se puede exigir a la Policía que suspenda la entrada cuando se da esta circunstancia de delito flagrante para solicitar un nuevo mandamiento, que automáticamente le sería concedido, exponiéndose a la fuga del responsable o ala destrucción o desaparición del cuerpo del delito o de sus pruebas objetivas […] Así pues, la entrada en si fue lícita y la flagrancia del hecho delictivo que por así decirlo, sin querer se encontró delante de sus ojos la Policía Judicial, exceptúa, según el tenor literal del artículo constitucional, del requisito formal y de la protección de ese domicilio con aquella garantía“. Lo que se exige es que esos bienes y a quienes resulten ser sus propietarios a disposición de la autoridad competente (STSE de 25 de abril de 1996), así como que se cumpla con el requisito de proporcionalidad—referido a un delito grave— y que la autorización y práctica del registro se ajuste, por lo demás, a las exigencias y prevenciones legales y constitucionales (STSE 11489/1997, de 26 de septiembre).
Pugna con la lógica que se pueda solicitar un mandamiento de registro para localizar algo que ya se ha encontrado previamente y que incluso está siendo objeto de medidas de coerción o instrumentales restrictivas de derechos para impedir su desaparición. Hay que tener en cuenta, además, que una vez que se ha iniciado el registro y se producido el hallazgo casual, el derecho a la inviolabilidad del domicilio no va a verse afectado por ese descubrimiento en mayor medida de lo que se vio y ha afectado inicialmente [López Barja de Quiroga] . A diferencia de lo que sucede a propósito de los hallazgos casuales que se producen en el curso de una intervención telefónica, es posible en este caso investigar el delito sin necesidad de renovación del mandamiento judicial de entrada y registro, pues, la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración un tiempo susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintas [Calderón-Choclán].
6.5 Requisitos formales
Dada la circunstancia que significa la diligencia de allanamiento pues incide en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, impone un deber de motivación. A esta exigencia se ha puesto otra constitucional que es la aplicación de la proporcionalidad de la medida que debe informar toda limitación de derechos fundamentales (artículo 203.1 del CPP).
A. Motivación
1.- Como regla general, la resolución de allanamiento exige un auto fundado o motivado -exigencia de la garantía de tutela jurisdiccional- donde debe detallarse los indicios acerca de la existencia en un lugar cerrado, del imputado, cuya detención se pretende, o de los instrumentos o cuerpos del delito, cuya recogida y custodia interesa. Se debe cumplir con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento (STSE de 6 de noviembre de 2003). Es suficiente aquella motivación que permita conocer las razones de la correspondiente decisión judicial (STSE de 7 de noviembre de 1977). La motivación se satisface cuando la simple lectura de la resolución basta por sí misma para explicar las razones -de hecho y de derecho- que han llevado al juez a conceder o denegar la medida [Andrés Ibáñez] . La motivación puede ser escueta o parca, pero jamás inexistente; deben constar los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo (STSE de 21 de diciembre de 2001).
2.- Dado que en esta diligencia se incide en un derecho fundamental y atendiendo a la vigencia del principio de proporcionalidad, el auto debe expresar el juicio de necesidad de la medida, donde deben consignarse los indicios racionales aportados por la imputación, de manera que se pueda apreciarse la justificación objetiva para la entrada “-no ha de existir otra alternativa menos gravosa y su adopción debe revestir un carácter indispensable-. La STSE de 7 de marzo de 2005 ha detallado cuáles serían los contenidos mínimos para verificar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad del registro ordenado:
I) La naturaleza y gravedad de los hechos investigados, así como la relación con la persona afectada por la medida; con la indicación de si la misma es adoptada con ocasión de un proceso judicial en curso o si tiene su origen en una petición fiscal-policial, producido también en el seno de las diligencias preliminares de investigación, que habría de permitir la apertura de un proceso judicial por ese mismo presunto delito que hasta entonces solo estaba policialmente investigado;
ii) la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas de la perpetración delictiva, o que estas pudieran resultar destruidas; y también sobre la inexistencia o dificultad de acudir a otros mecanismos menos onerosos para obtener tales pruebas -no se aceptan las meras conjeturas, sino sospechas fundadas (STCE 16/2000, de 16 de mayo); indicios constatables en actuaciones y que pueden ser, obviamente, los que le facilita la policía o la Fiscalía en el petitum de la diligencia, ampliados o no según lo estime el juez, y otros, en todo caso, expresivos de la racionalidad de la noticia y probabilidad de la existencia del ilícito que se quiera comprobar, así como llegar al conocimiento de los autores o intervención de los efectos e instrumentos de la infracción (STSE de 17 de abril d 1995)—; y,
(iii) la existencia de un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no precederse a dicha diligencia de entrada y registro.
3.- Sobre la extensión del deber de motivación, no se puede avalar la motivación por remisión al pedido formulado por el Fiscal o la simple alusión a fuentes de investigación policial conocida como fuentes confidenciales. El Juez de la Investigación Preparatoria no debe actuar en forma automática. El juez debe examinar y controlar, en cada caso concreto, la petición formulada para autorizar la entrada al domicilio de una persona sin su consentimiento. La STSE de 2 de noviembre de 2004 precisó que no era suficiente para habilitar la incoación de esta medida la alusión a fuentes policiales confidenciales. Exigió, en estos supuestos, para justificar la medida que debería estar acompañada de una previa indagación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.
4.- Aquella resolución que carezca de la oportuna motivación, o cuya motivación sea defectuosa, ocasiona la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio debido a la ausencia de proporcionalidad del registro autorizado (STCE 2/2000) y vicia con nulidad -o, mejor dicho inutilización probatoria- todos los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella deriven (STCE 240/1999).
B. Notificación
Al tratarse de un domicilio particular, el auto que contiene la autorización debe ser entregado en copia al imputado o, en su defecto, a quien tenga la disponibilidad del lugar donde se hará la diligencia -la Corte Suprema de Costa Rica, Sala Tercera, en la Sentencia 305/2002, de cinco de abril, entendió que si se trata de un adolescente que es la única persona presente en ese momento, la notificación tiene pleno valor, a cuyo efecto mencionó que la mayoría de edad no constituye requisito para estar a cargo de un inmueble-, A falta de estas dos personas, el Código Procesal Penal en el inciso 2) dei artículo 216 ha previsto que se podrá notificar en forma válida a un vecino, a una persona que conviva con él y, a falta de ellos, al portero o quien haga sus veces.
Ahora bien, el juez debe tomar las medidas oportunas, tanto para evitar la fuga del imputado (a través de su detención), como el ocultamiento de las fuentes de pruebas. A su vez, las autoridades que participan en la diligencia deben de preservar la reputación y el pudor de las personas que se encuentran en el lugar allanado (artículo 216.3 del CPP). La STC 41/1998 destaca que si bien las personas denunciadas están sometidas a ía sospecha de la comisión de un delito, no puede olvidarse su derecho a la presunción de inocencia que le asiste, al menos mientras no se sentencie su culpabilidad, con fundamento a las pruebas practicadas en un juicio oral, por un Tribunal imparcial.
C. Tiempo
En cuanto al tiempo en el que pueda disponerse la entrada, el Código Procesal Penal no ha dispuesto una regla especial, puede efectuarse tanto de día como de noche. Gimeno Sendra señala que debe procurarse no practicar la diligencia de noche, ello a fin de evitar interrogatorios que pudieran reputarse como inhumanos, salvo que existan especiales tazones de urgencia.
Se exige que en el auto que autoriza el allanamiento el órgano jurisdiccional precise el tiempo de duración de la diligencia (artículo 215.1 del CPP). Asimismo, se establece que la duración máxima de la orden será de dos semanas, luego caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por un tiempo determinado o para un período determinado. En estos supuestos, el juez deberá plasmar las razones que justifican esta medida.
6.6. Consentimiento
Si bien expresamente no se encuentra regulado en nuestra legislación procesal el consentimiento como causa válida para permitir el ingreso a un domicilio, esto se puede desprender de lo preceptuado en el artículo 214.1 del CPP cuando dispone que se efectuará el allanamiento y registro domiciliario:
“siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto defunción a un determinado recinto”. Al tratarse de un bien jurídico de carácter individual, el titular puede disponer el ingreso de las autoridades encargadas de la persecución del delito, si lo estimara conveniente. El consentimiento “…importa un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental” (STSE 5777/1998, de 27 de abril).
Para que el consentimiento tenga plena validez tiene que haber sido emitido por una persona -el morador -con capacidad de goce y de ejercicio, así como también, debe ser formulado sin que media coacción o intimidación de parte de la autoridad pública -ser prestado libre y espontáneamente: STSE 577/1998, de 27 de abril-. El consentimiento prestado por una persona mayor de edad y capaz ha de presumirse válido; el consentimiento será nulo cuando concurre alguna de las causas que lo invalidan conforme a derecho -error esencial, violencia o intimidación- (STSE de 18 de febrero de 1994). Éste, por lo demás, puede ser expreso, tácito o presunto.
La STSE de 8 de marzo de 1991, por ejemplo, señala que la interpretación del consentimiento debe realizarse en forma restrictiva, de la manera más favorable para su titular por las exigencia del principio in dubio Iibertatis. Ahora bien, para interpretar si el consentimiento para el ingreso a un lugar cerrado o domicilio fue válido habrá que tener en consideración el comportamiento anterior, coetáneo y posterior del investigado, así como la propia actuación de las autoridades judiciales y fiscales encargadas de velar por el respeto a los derechos fundamentales.
Una cuestión problemática es determinar quién se considera titular del domicilio para que pueda prestar su consentimiento. En el ámbito familiar será necesaria la autorización de algunos miembros de la familia, aunque en el caso de los hijos siempre y cuando sean mayores de edad. Sobre los supuestos en los que existe una relación de convivencia entre el imputado y su pareja, la STSE de 4 de noviembre de 2010 estableció que ésta presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es co-titular.
La STSE 779/2006, de 12 de julio, analizó un caso vinculado a la presencia de varias personas en el domicilio donde se iba a practicar la diligencia de allanamiento. El Supremo Tribunal determinó que cuando sean varias las personas que habitan un mismo domicilio no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el consentimiento de uno de sus co-titular es, salvo que existan intereses contrapuestos. Igualmente agregó que: “el derecho a la intimidad de cada uno de los moradores cede ante Ja previsión legal que autoriza su restricción cuando se trata de la investigación de delitos graves, deforma que se respete el principio de proporcionalidad”. Lo que sí es indiferente es el concepto jurídico en virtud del cual ostenta posesión: propietario, usufructuario, arrendatario, precarista… [Paz Rubio],
Finalmente, tampoco puede ser válido el consentimiento formulado por el imputado cuando se encuentra detenido; no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado, y sin asistencia de abogado defensor, a lo que ha venido denominándose “la intimidad ambiental” o “la coacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan” (STS de 16 de mayo de 2000). El consentimiento del interesado debe ser intachable, nítido, y otorgado con todas las garantías. Se requiere que la autorización que otorgue el afectado preso se realice con la intervención de un abogado defensor para dar validez a dicha diligencia de allanamiento.
6.7. El estado de necesidad
El estado de necesidad, como límite al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ha sido introducido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español [SSTCE 22/1984, de 17 de febrero; 133/1995,¡ de 25 de septiembre].
Se trata de un caso de estado de necesidad justificante que se da en los supuestos en que se produce una entrada domiciliaria en virtud de la protección de un bien jurídico superior como la vida o la integridad de una persona. Este peligro para la vida o la integridad puede provenir de las fuerzas de la naturaleza, de una actuación humana ilícita. En estos grupos de casos no será necesario el consentimiento del titular del bien jurídico domicilio para legitimar el ingreso de la persona que se encuentra en estado de necesidad. Un ejemplo lo proporciona el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal de Costa Rica, que incluye razones humanitarias o de necesidad: (i) se denuncia que personas extrañas han suido vistas mientras se introducen en un local, con indicios manifiestos de que pretenden cometer un delito; (ii) se introduzca en un local algún imputado de un delito grave a quien se persiga para su aprehensión, y, (iii) voces provenientes de un lugar habitado, sus dependencias o casa de negocio, anuncien que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro.
6.8. El allanamiento en flagrancia delictiva o de inminencia delictiva
1.- Algunos datos esenciales:
A. Excepcionalmente, como está establecido en nuestra Constitución (artículo 2.9), el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio puede ser limitado cuando la Policía y el Fiscal están en los supuestos de delito flagrante o de grave peligro de perpetración del delito.
B. El delito flagrante, en su concepción constitucionalmente clásica se configura por la evidencia sensorial del hecho delictivo que se está cometiendo o que se acaba de cometer en el mismo instante de ser sorprendido el delincuente; de suerte que se conoce directamente tanto la existencia del hecho como la identidad del autor y se percibe, al mismo tiempo, la relación de este último con la ejecución del delito y se da evidencia patente de tal relación. Se trata de una situación fáctica, en que el delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención [STSE de 3 de febrero de 2004], se requiere una evidencia sensorial y luego de la noción de urgencia. Indicaba Carnelutti con respecto a la flagrancia: “flagrancia es el delito, en general, mientras se ve, o sea para quien lo ve cometer… Esto quiere decir que la flagrancia no es un modo de ser, el delito en sí, sino del delito respecto a una persona… la flagrancia no es… sino la visibilidad del delito [Pérez- Cruz Martín]
C. Las notas sustantivas que distingue la flagrancia delictiva son: a) inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y, b) inmediatez corporal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva. Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son;
a) la percepción directa y electiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual), nunca meramente presuntiva o indiciaria, de ambas condiciones materiales —simples sospechas sin percepción directa de la comisión de un delito, o percepciones tras inmiscuirse excesivamente en la intimidad ajeno, como ocurre cuando se pega una oreja en la pared, o vigilancias policiales deS predio si no se advierte una exigencia de urgencia para la intervención inmediata (SSTS 472/1997, de 14 de abril; 172/1997, de 13 de febrero, y 13/1997, de 20 de enero)-; y,
b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite intervenciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas (Conforme: SSTSE de 28 de diciembre de 1994 y de 7 de marzo de 2007). Por lo demás, la noción general de “delito flagrante” requiere una aplicación jurisdiccional siempre atenta a las singularidades del modo de verificación de cada concreta conducta delictiva (STCE 341/1993).
D. Lo expuesto comprende lo que la doctrina procesalista reconoce como tres tipos de flagrancia: 1. Flagrancia estricta: el sujeto es sorprendido y detenido en el momento de ejecutar el hecho delictivo. 2. Cuasi flagrancia: el individuo es capturado después de ejecutado el hecho delictivo, siempre que no se le haya perdido de vista y haya sido perseguido desde la realización del delito. 3. Flagrancia presunta: la persona es intervenida por la existencia de datos que permiten intuir su intervención -en pureza, que viene de ‘intervenir’- en el hecho delictivo [López Betancourt].
E. La flagrancia supone, primero, que todos los elementos necesarios para evidenciar la comisión del delito se encuentren presentes en el fugar de la detención y sean recabados durante la captura; lo cual abre la puerta a la prosecución de un proceso inmediato; y, segundo, que al efectuarse la detención de hecho se impide la continuación de la acción delictiva y de este modo se protegen los intereses de las víctimas del delito.
2. En todo caso, la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria (STSE 980/2014, de 22 de julio). Ello refuerza la idea de que si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia (STSE 749/2014, de 12 de noviembre). La actualidad e inmediatez del hecho, y la percepción directa y sensorial del mismo, excluyen de por sí la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello (STSE 758/2010, de 30 de junio).
Es cierto que la modificación del artículo 259 del CPP, establecida por la Ley número 29596, de 25 de agosto de 2010, amplió, exagerada e irrazonablemente, la relación que deba existir entre la percepción del hecho y el momento mismo de la intervención al imputado -notas sustantivas de la flagrancia delictiva—, lo que le resta, en gran medida, inmediatez temporal y personal, así como evidencia. Sin embargo, para los efectos de la compatibilidad de la flagrancia delictiva con la medida de allanamiento, en la noción de evidencia siempre ha de primar: claridad de la comisión del delito por el imputado y lógica concluyente de lo que se aprecia y observa —incluso a través de medios audiovisuales-, con descarte razonable de alguna duda o información incompleta que fluye de los actos de investigación provisionales realizados inmediatamente o con carácter de urgencia y tiempo imprescindible, que es a lo que se denomina “diligencias policiales de prevención” [Gimeno Sendra] .
3. Está claro, por lo demás, que si el concepto de flagrante delito se utiliza, por ejemplo, para efectos procesales, a fin de decidir un procedimiento a seguir -este sería el caso-, no hay nada que objetar a una interpretación más o menos amplia del mismo. Pero cuando lo que se pretende es fundamentar en él una excepción al contenido de un derecho fundamental, la interpretación debe ser necesariamente restrictiva -por ejemplo, para la entrada y el registro domiciliario- [Martín Morales],
4. Sobre la aplicación de la flagrancia en la diligencia de allanamiento, resalta la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional Español 341/1993, de 18 de noviembre, que señaló la imagen de flagrancia describe la situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido, visto directamente o percibido de otro en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a su perpetración. Por otro lado, en las sentencias del Tribunal Supremo Español 39/2004, de 14 de enero; 472/1997, de 14 de abril, se apunta que la flagrancia se podrá aplicar a una doble exigencia, por un lado, que el delito sea directamente percibido por alguien mientras se halla en vía de ejecución y, por otra parte, la salvaguarda del bien jurídico en riesgo que haga necesaria la intervención inmediata sobre esa realidad en curso. Es por lo que, a modo de ejemplo, el Tribunal Supremo no encontró justificación la intervención domiciliaria por falta de percepción directa del policía del desarrollo del hecho delictivo; igualmente, en los casos en que la intervención policial no era tan urgente, al punto que podía darse un contacto telefónico con el juzgado antes del ingreso a la vivienda.
Un supuesto de flagrancia externa —que, en otros países, se contempla legalmente- se da cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por la Policía, se oculte o refugie en alguna casa. En estos casos es obvió la presencia de los dos pilares fundamentales sobre los que construye el concepto de flagrancia: percepción sensorial del delito y la urgencia que determina la necesidad de la intervención.
6.9 Los allanamientos inconstitucionales
1. Se puede afirmar que el quebrantamiento de las normas que regulan la adopción de esta medida abarca diferentes grados de sanción. Por un lado, puede darse como sanción la nulidad; en otros casos, la declaración de inconstitucionalidad -inutilidad probatoria o prohibición probatoria- o tratarse de simples irregularidades. Tenemos tres supuestos [Aumenta Deu]:
(i) Si la medida limita un derecho fundamental -la inviolabilidad de domicilio- y vulnera un requisito esencial para su adopción —como la existencia de una resolución motivada, salvo los supuestos de flagrancia, necesidad, consentimiento y estados de emergencia causalmente vinculados- su ausencia determina la ilegitimidad constitucional de la medida, que acarrea la imposibilidad de su admisión como prueba en el ordenamiento, es decir, la sanción es la exclusión de dicho elemento probatorio y de la denominada “prueba refleja” —aquellas que se basan, apoyan o deríven de la prueba originaria inconstitucional-: inutilización probatoria (artículos VIII.2 TP y 159 del CPP). No cabe, por tanto, subsanabilidad alguna del acto por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.
(ii) Respecto de la prueba derivada o refleja, se entiende que no tienen esa condición para su exclusión probatoria: a) las declaraciones de las personas sorprendidas en el interior del domicilio no son pruebas ‘independientes’, pues están directamente conexionadas con la entrada y registro ilícitamente practicada (STSE 472/1997, de 14 de abril); y, b) la desconexión causal entre pruebas originarias y pruebas derivadas siempre existe en los casos conocidos en la jurisprudencia norteamericana como “hallazgo inevitable” (STSE 39/1998, de 24 de enero).
(iii) Puede resultar que como consecuencia de determinadas irregularidades cometidas en la práctica de un registro constitucionalmente lícito se violen otros derechos fundamentales como el de defensa, pero ello será como consecuencia del registro, es decir, será la obtención de la prueba la que vulnere el derecho, pero no será la vulneración del derecho el medio utilizado para obtener la prueba, esencialmente porque no se puede producir la indefensión en tanto el imputado no tenga que defenderse de algo, y sólo cuando la prueba sea admitida puede quedar efectivamente indefenso. En estos casos la sanción es la nulidad de los actos que hayan prescindido de las garantías del proceso o hayan generado indefensión (artículo 150.d del CPP), sin que anule el efecto reflejo propio de la prueba obtenida con vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
(iv) Finalmente, se reserva la categoría de pruebas o diligencias irregulares a casos vinculados incumplimiento de requisitos no esenciales y que, por tanto, son subsanables, irrelevantes o no impliquen indefensión material. Por ejemplo, no se identificó correctamente el color de la casa o el número de departamento. La contravención de la legalidad ordinaria es fácilmente subsanable.
2. Específicamente, en cuanto a la determinación de los efectos derivados de la violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, así como el resto de derechos que fundamentan la protección domiciliaria, se distingue entre los materiales y los procesales. Los primeros se refieren a la responsabilidad penal y disciplinaria en que incurren los funcionarios cuando practican la diligencia de allanamiento originada por la violación dolosa del ámbito domiciliario. En cuanto a los segundos, de destaca la sanción procesal aparejada a la práctica de la prueba prohibida.
3. La doctrina del Tribunal Constitucional Español en este punto se ha ido matizando con el paso del tiempo. Si bien inicialmente se predicó la imposibilidad de valorar tanto la prueba obtenida en forma ilícita, mediante la vulneración de derechos fundamentales, como todas aquellas pruebas que se deriven de la primera, en otro momento se permite utilizar la prueba derivada, salvo en los supuestos en que esta se encuentre conectada antijurídicamente con la primera. El Tribunal Constitucional Español explica esto mediante la distinción entre el plano fáctico y el jurídico. La prueba prohibida no afecta el plano fáctico, esto es, los hechos conocidos no dejan de existir como consecuencia de que sea ilícita la forma de conocerlos. De allí que, por ejemplo, se produce el ingreso a un inmueble y se encuentran documentos en el registro domiciliario que vinculan al imputado con una organización criminal, el valor probatorio de los documentos se mantendrá incólume si lo que en ellos consta es posible acreditarlo por otro medio como la confesión del imputado [STCE 167/2002],
4. En contra de esta posición del Tribunal Constitucional Español, Cabezudo Bajo sostiene que esta teoría refleja en conexión con la antijuricidad no sólo no evita, sino además puede estimular la violación de derechos fundamentales. Por ello, a su juicio, debe adoptarse la teoría refleja, a pesar de que, en virtud de tal postura, la violación de derechos fundamentales determina en la mayor parte los casos de absolución del acusado, lo que conlleva a una mayor desprotección de la sociedad.
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Colega, las diapositivas ya han sido enviadas. Para mayor Información sobre el «Curso de diligencias preliminares» puede ingresar aquí 👉 https://bit.ly/3jC83pn 🤗