Cómo citar: Aarnio, Aulis. Lo racional como lo razonable. Un tratado sobre la justificación razonable. Lima: Palestra, 2016, pp. 28-31.
El dilema del decisor
Se supone que el decisor, cualquiera que sea su posición formal, actúa de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Literalmente se trata de un caso de aplicación del derecho. Ello impone diversos tipos de presión sobre el decisor. Supongamos, por ejemplo, un juez que se ve enfrentado con un caso en el que X demanda indemnización de Y. Es parte del deber del juez decidir toda cuestión que le sea sometida. Se ha dicho que un juez tiene la obligación de decidir [1]. Por otra parte la posición del juez le confiere el poder de tomar decisiones[2].
De acuerdo con la ideología del derecho basada en la democracia occidental y generalmente aceptada, no todo uso del poder legal es aceptable. Suponemos que el decisor no toma sus decisiones impulsivamente, por casualidad o de manera tal que el modelo de decisiones oscile en forma imprevisible. Se espera que el decisor adhiera lo más posible a la certeza jurídica.
El concepto de certeza jurídica ocupa una posición clave en la siguiente exposición. Por esta razón, debemos tentativamente dar una explicación más detallada de este concepto. La expectativa de certeza jurídica sensu stricto significa que todo ciudadano tiene el derecho de esperar protección jurídica; con otras palabras: el tribunal u otro órgano adjudicativo tiene la obligación jurídica de dar una respuesta cuando el ciudadano pide protección jurídica. Este es el derecho (jurídico) básico de todo ciudadano en la sociedad.
Sin embargo, la expectativa de certeza jurídica puede también ser entendida en un sentido más amplio (sensu largo). Cubre entonces dos elementos sustanciales, es decir, las exigencias de que (a) se evite la arbitrariedad y (b) que la decisión sea “correcta”. Ninguno de estos elementos satisface por sí solo la expectativa. Las decisiones pueden ser arbitrarias y, sin embargo, ser deliberada y sistemáticamente (sustancialmente) incorrectas. En este caso, las decisiones no satisfacen los criterios de una toma justa de decisiones. Uno podría también imaginar fácilmente que una decisión es justa, a pesar de que ha sido tomada por casualidad. Ambos elementos de la certeza jurídica han sido examinados en profundidad por Otto Brusiin en sus estudios acerca de la discrecionalidad de los jueces.
Brusiin observa que tradicionalmente en el concepto finlandés-sueco del derecho, el evitar la arbitrariedad ha sido considerado como una norma básica para el juez. Ya en el siglo XVI se encuentra una norma de este tipo en las llamadas “Reglas del juez”. Olaus Petri, el autor de estas reglas, se refiere a un viejo dicho según el cual la arbitrariedad o la violencia no es la ley del país. Aquí, arbitrariedad es lo mismo que el azar y la resultante imprevisibilidad.
Con otras palabras: los tribunales tienen que comportarse de manera tal que los ciudadanos puedan planificar su propia actividad sobre bases racionales. En muchos casos, las decisiones jurídicas son la única razón propiamente dicha de una planificación de futuro. A su vez, la planificación racional es una condición necesaria para la preservación de la sociedad. Es un requisito de la cohesión social. Cuando impera la imprevisibilidad, la sociedad se disuelve en la anarquía que, a su vez, está reñida con toda fundamentación justa y jurídica.
A menudo, la eliminación de la arbitrariedad ha sido entendida, per definitionem, como el contenido genuino de la certeza jurídica. Sin embargo, ésta es sólo una cara de la moneda. Recordemos qué es lo que la gente espera cuando pide certeza jurídica (sensu largo). La gente presupone que las decisiones no sólo no son arbitrarias sino también sustancialmente correctas. No es suficiente que las decisiones sean (muy) previsibles. Así, por ejemplo, en una dictadura, la práctica de los tribunales puede no ser arbitraria, es decir, el grado de previsibilidad puede realmente ser alto y, al mismo tiempo, cada decisión particular puede violar gravemente las más elementales exigencias de la justicia.
El aspecto sustancial de la certeza jurídica consta de dos elementos. Primero, toda decisión genuinamente jurídica tiene que estar en concordancia con el derecho válido. Esta es una precondición mínima de una decisión jurídica. Pero aun así, las normas jurídicas no son completamente autónomas con respecto a las otras normas de la sociedad. Ellas reciben, al menos en parte, su propio contenido de las normas morales y de otras normas sociales. En cierto modo, las normas jurídicas y las otras normas actúan interconectadamente. Tomemos un ejemplo: en un cierto sector, la ley exige que todos los individuos sean tratados sobre una base de igualdad.
En tanto tal, el texto de la ley no ofrece ninguna respuesta a la pregunta acerca de qué es la igualdad. Por lo tanto, el contenido de la ley depende de la interpretación y ésta, a su vez, requiere que se tomen en cuenta normas no jurídicas referidas a la igualdad. En este caso, la certeza jurídica contiene, a más de la eliminación de la arbitrariedad, dos aspectos: la decisión tiene que ser conforme a derecho y estar en concordancia con otras normas sociales no jurídicas.
Teniendo esto en cuenta, puede clarificar las cosas el señalar que la expectativa de certeza jurídica a la que se ha hecho referencia más arriba no es un concepto empírico en el sentido de que tal expectativa es o no contingente en la sociedad. La expectativa de certeza jurídica es un fenómeno cultural. Está, por ejemplo, profundamente enraizada en la forma de vida escandinava. Por lo tanto, el análisis de este concepto, presentado más arriba, puede ser entendido como una reconstrucción de los elementos que están “ocultos” en las formas normales del pensamiento occidental. Esta reconstrucción explicita algo que está sólo implícito en nuestra práctica lingüística. En este sentido, la expectativa no es tampoco una mera sugerencia conceptual, semántica o estipulativa de una definición. Es un asunto que está vinculado con nuestros juegos del lenguaje y, por ello, con nuestras formas de pensar y, en última instancia, con nuestra existencia social. En este sentido, la justificación profunda de la certeza jurídica es del mismo tipo que la justificación de los conceptos “racionalidad” y “discurso racional”.
Sin embargo, también existen presiones que operan desde una dirección totalmente distinta. Un juez que se ve confrontado con la obligación de tomar decisiones jurídicamente correctas y que tiene que satisfacer lo más posible la exigencia de certeza jurídica se encuentra, en un sentido importante, en una situación extraña. A menudo el juez puede estar inseguro acerca de cómo debe decidir el caso. Por definición, éste es siempre el caso de las decisiones discrecionales. El texto de la ley no proporciona una respuesta inequívoca.
[1] Cfr. al respecto Makiconen, op. cit., págs. 2S ss. y Stromholm, Stig, Rátt, ráttskál-lor och rattstitl’ámpning. pág. 135. Ver también Brusiin, Otto. Tuomarin harkinta nonnin puuttuessa, págs. 127 ss.
[2] Por ejemplo, las observaciones de Kauko Wikstrom sobre este poder, Oikeus-káytánnón titlkinnasta, págs. 90 ss
Gracias Jurispe
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