Cómo citar: Alva Canales, Armando. Despido Laboral: nuevos criterios jurisprudenciales. Lima: Gaceta Jurídica, 2016, pp. 17-19.
El despido nulo
1.1. Conceptualización del despido nulo en nuestra legislación
El despido nulo es entendido como aquel despido que vulnera o afecta derechos fundamentales y es en esa medida (que afecta derechos primarios constitucionales) que la afectación es superior y requiere de una protección mayor, traducida está en la reposición del trabajador. La intensidad de la tutela jurisdiccional es superior en el caso del despido nulo (tutela “restitutoria” ya que restituye al trabajador a su puesto de trabajo) a diferencia del despido arbitrario (tutela “resarcitoria” ya que resarce mediante una suma de dinero);
El artículo 29 de la LPCL, establece de manera taxativa aquellas situaciones que califican como despido nulo, aquellas que tengan por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
La consecuencia establecida por el legislador para el caso de despido nulo es la reposición del trabajador. Deberá pues el trabajador acreditar en un proceso laboral que el despido fue generado por una de las causales antes citadas, por lo tanto, (como lo ha manifestado el profesor Blancas) a diferencia del despido arbitrario que en líneas generales carece de causa justa (ya sea porque esta no ha podido ser demostrada o porque esta no existe) en el despido nulo sí hay una causa, pero esta es ilegal y es recusada por el ordenamiento jurídico en tanto afecta o atenta contra derechos fundamentales.
Adicional a ello, el artículo 40 de la LPCL otorga al trabajador que logra la reposición por despido nulo, la restitución o “(…) el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo (el despido), con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses” (agregado nuestro).
Esta característica del despido nulo (el reintegro de las remuneraciones dejadas de percibir) ha venido siendo pretendida por demandantes por despido incausado y despido fraudulento, pedido que ha sido amparado por múltiples juzgados, quienes han venido equiparando los efectos del despido nulo, extendiendo el beneficio del artículo 40 de la LPCL.
Sin embargo, mediante diversos pronunciamientos entre los cuales destaca la Casación Nº 6744-2014-Lima, del 14 de abril de 2016, esta tendencia se ha visto limitada, ya que no resulta posible (señala la Casación) ampliar lo establecido en el artículo 40 de la LPCL(13) a un supuesto no regulado por el legislador, por cuanto dicha norma esta destinada expresamente para los casos de despido nulo.
No obstante, ello, es importante precisar, que esto no supone la imposibilidad de exigir el abono de dichas remuneraciones caídas, ya que siempre se encontrará abierta la posibilidad de exigir el pago de las mismas, a través de una demanda por daños y perjuicios (lucro cesante).
1.2. Consecuencias del despido nulo
Si bien habíamos manifestado que la consecuencia directa del despido nulo al declararse fundada la demanda es la reposición, el legislador, en el artículo 40 de la LPCL, ha establecido la posibilidad de elección entre la reposición o el cobro de una Indemnización por despido arbitrario.
1.3. Plazo para accionar legalmente en el despido nulo
En lo que se refiere al plazo para accionar o iniciar la demanda judicial por despido nulo, el artículo 36 de la LPCL, ha establecido expresamente un plazo de 30 días naturales, contabilizados desde la fecha de despido. Sobre este punto existe un desarrollo jurisprudencial que, por decirlo de alguna manera, ha superado lo expresamente establecido por el legislador.
Si bien la norma aparece bastante clara al establecer 30 días naturales como plazo para interponer una demanda por despido nulo, existe numerosa jurisprudencia que “interpreta” dicha norma bajo los alcances del denominado pro actione, esto es, la interpretación de las normas en un sentido que no obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en derecho sobre una pretensión determinada (conforme lo desarrolla una jurisprudencia española).
Nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado esta perspectiva en la Sentencia Nº 2070-2003-AA/TC, del 30 de enero de 2003, haciendo además referencia (entre otras) a la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que en su artículo 247 establece que no hay despacho judicial los días sábados, domingos y feriados no laborales, con lo cual los 30 días naturales a los que hace referencia el artículo 36 de la LPCL, no deben incluir días en los cuales no funciona el Poder Judicial, esto es, domingos y feriados.
Esta posición ha sido adoptada ampliamente por los jueces laborales, con lo cual el plazo para interponer demandas por despido nulo caduca a los 30 días naturales, sin contar los días en los cuales no funciona el Poder Judicial.
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