Cómo citar: Arévalo Vela, Javier. «El despido nulo por causal de embarazo y maternidad». Revista de Derecho Procesal del Trabajo 6(2022): 15-31. Disponible aquí.
El despido nulo por causal de embarazo y maternidad
1. Introducción
El embarazo, el nacimiento de un hijo o los beneficios que perciba la mujer como consecuencia de su reciente maternidad no pueden constituir una causal válida para que, en forma directa o encubierta, sufra la pérdida de su empleo o algún perjuicio de orden laboral.
El despido de una trabajadora por razón de maternidad es un móvil que resulta repudiable tanto en la normatividad internacional como en el derecho interno de la gran mayoría de Estados.
En el plano internacional, encontramos que, desde su fundación en 1919, la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) ha buscado proteger a la trabajadora embarazada, tanto es así que una de sus primeras normas aprobadas fue el Convenio 3, sobre protección a la maternidad, que fue revisado en 1952 y que dio origen al Convenio 103, sobre protección de la maternidad (revisado) y a la Recomendación 95, sobre protección de la maternidad.
Posteriormente, el Convenio 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo, de 1982, en el literal d de su artículo 5, consideró, entre los motivos que no constituyen una causa justificada para la terminación de la relación de trabajo, entre otros, el embarazo.
Asimismo, cabe mencionar que este convenio no ha sido aprobado ni ratificado por el Perú.
Como se puede vislumbrar, la preocupación de la OIT por la situación de la madre trabajadora ha sido constante en el tiempo. Esto se demuestra, por ejemplo, en la 87 reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en junio de 1999, en la que se acordó instituir la Comisión de Protección a la Maternidad. Se acordó también que en la próxima reunión, que se celebraría en junio del 2000, se trataría el asunto titulado. Revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (103) y de la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (95).
Los trabajos mencionados en el párrafo anterior llevaron a que, en la 88 reunión de la Conferencia Internacional de Trabajo, celebrada en junio del 2000, se aprobara el Convenio 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad. De hecho, este documento ha sido incorporado a la legislación peruana, aprobado mediante la Resolución Legislativa 30312 y ratificado mediante el Decreto Supremo 012-2016-RE.
En el ordenamiento jurídico peruano, la protección de la mujer trabajadora es de antigua data, remontándose al año 1918. Basta recordar las Leyes 2851 y 4239, de protección de la mujer y madre trabajadora (actualmente derogadas). Así, pues, a lo largo del siglo XX y lo que va del siglo XXI se han continuado dictando numerosas normas legales para la protección de las trabajadoras, la cual ha alcanzado rango constitucional en el artículo 23 de nuestra carta magna de 1993.
No obstante la frondosa legislación a que hemos hecho referencia, en el presente trabajo solo nos ocuparemos de la protección de la madre trabajadora contra el despido, partiendo del análisis del inciso c del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, TUOLPCL), aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR y modificado por la Ley 31152.
2. Finalidad de la Ley 31152
Aunque en su texto no se señala la finalidad de la modificatoria introducida por la Ley 31152, es evidente que dicha norma busca proteger a la trabajadora embarazada o de reciente maternidad desde que inicia su relación laboral, a efectos de que pueda conservar su puesto de trabajo y gozar de las prestaciones sociales que le correspondan, adecuando de esta manera nuestra legislación al Convenio 183 de la OIT.
La protección introducida por esta ley es tan amplia que se extiende a las trabajadoras sujetas a una jornada laboral de cuatro o menos horas diarias de labores e, inclusive, las que se encuentran en período de prueba.
3. Aspectos sustantivos de la Ley 31152
El texto del inciso e del artículo 29 del TUOLPCL, modificado por la Ley 31152, contempla tres móviles que objetivamente deben presentarse para que el despido a la trabajadora pueda ser calificado como nulo:
i) el embarazo
ii) el nacimiento y sus consecuencias
iii) la lactancia.
3.1. El embarazo
Para efectos de este trabajo, asumiremos operativamente que el embarazo puede definirse como el período que se extiende desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide hasta el parto. Para ello, no resulta relevante si este se origina de manera natural o es producto, en alguna forma, de reproducción asistida. Por tanto, entendemos que si una trabajadora embarazada es despedida sin causa justa, su despido será nulo.
3.2. El nacimiento y sus consecuencias
Cabanellas (2006) define el nacimiento como el «comienzo de la vida humana, contado desde el parto» (p. 313). Para nosotros, es el hecho por el cual termina el embarazo y el niño sale del útero materno.
Consideramos que, al igual que en el caso del embarazo, no resulta relevante, para la protección prevista por la Ley 31152, si el producto de la concepción nace antes de los nueve meses, tiempo que normalmente dura la gestación en la especie humana, o nace al cumplirse el período biológico correspondiente.
En cuanto a las consecuencias del nacimiento de un ser humano, existen diversas en el mundo del derecho; sin embargo, solo nos referiremos a las más importantes relacionadas con la actividad laboral.
3.2.1. La licencia postnatal
La licencia postnatal es el período de descanso laboral a que tiene derecho la madre trabajadora luego del parto. En nuestro medio, según la Ley 30367, toda trabajadora embarazada tiene derecho a gozar de cuarenta y nueve (49) días de descanso prenatal y cuarenta y nueve (49) días de descanso postnatal, pudiendo diferir total o parcialmente el primer tipo de descanso y acumularlo con el segundo, a decisión de la trabajadora.
Asimismo, de acuerdo con la Ley 29992, el descanso postnatal se extenderá por treinta (30) días más si se diese el caso de nacimiento múltiple o de un niño con discapacidad. Por tanto, el período de des-canso postnatal, en estas situaciones, se extendería a un total de setenta y nueve (79) días.
Finalmente, los días de descanso prenatal y postnatal se consideran como días efectivamente laborados para la percepción de utilidades conforme lo dispone la Ley 30792.
3.2.2. Subsidio por maternidad
Es el pago en dinero que recibe la madre trabajadora asegurada regular del Seguro Social de Salud (en adelante, EsSalud) para compensar el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido. Se otorga por noventa y ocho (98) días, los cuales se pueden distribuir en el período anterior o posterior al parto, conforme lo decida la madre, y con la condición de que, durante ese período, ella no realice trabajo remunerado. Este subsidio se puede extender hasta treinta (30) días más en casos de nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad, conforme al artículo 16 (modificado por el Decreto Supremo 002-2016-TR) del Reglamento de la Ley 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado mediante el Decreto Supremo 009-97-SA. Este artículo, en su segundo párrafo, decreta:
El monto del subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los doce últimos meses anteriores al inicio de la prestación, multiplicado por el número de días de goce de prestación. Si el total de meses de afiliación es menor a doce, el promedio se determinará en función del tiempo de aportación del afiliado regular en actividad. No se podrá gozar simultáneamente de subsidio por incapacidad y maternidad.
3.3. La lactancia
De acuerdo con la Ley 28731, la madre trabajadora al concluir su período postnatal tiene derecho a una (1) hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla un año de edad. En el caso de partos múltiples, se incrementa en una (1) hora, lo que significa que la madre tendrá dos (2) horas de permiso por lactancia.
La misma ley señala que el permiso por lactancia puede ser fraccionado en dos tiempos iguales durante la jornada laboral, y el horario en que serán tomadas la hora o las horas de lactancia, de ser el caso, debe ser materia de acuerdo entre el empleador y la trabajadora.
Conviene recordar que, por aplicación de la Ley 27403, las horas de permiso por lactancia materna se consideran como efectivamente laboradas para todos los efectos, incluyéndose el goce de las remuneraciones que correspondan.
Asimismo, se debe tener en cuenta que la Ley 27240, modificada por la Ley 27591, establece que el período de lactancia dura hasta que el recién nacido cumpla un año de edad. Por tanto, se entiende que, durante todo ese tiempo, a la madre trabajadora no se le puede despedir, a no ser que exista causa justa, como detallaremos más adelante; y si se diese el despido, este se consideraría nulo.
3.3.1. Subsidio por lactancia.
Es una prestación económica que EsSalud paga por única vez a la madre trabajadora por el nacimiento de un hijo, conforme lo establece la Ley 26790, modificada por la Ley 28791. Asimismo, si se tratase de casos de parto múltiple, EsSalud otorga a la madre trabajadora un subsidio adicional por cada hijo, ello según lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto Supremo 009-97-SA, modificado por el artículo 4 del Decreto Supremo 020-2006-TR.
4. Aspectos procesales de la Ley 31152
El texto del inciso e del artículo 29 del TUOLPCL, modificado por la Ley 31152, no solo regula las causas sustantivas por las que el despido injustificado de una trabajadora embarazada o de reciente maternidad puede ser declarado nulo, sino también algunas disposiciones procesales, las que, además, deben ser concordadas con la Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante, NLPT).
4.1. Presunción de la causa del despido
Una presunción es una forma de razonamiento lógico en el cual, a partir de un hecho que se conoce, se llega a una certeza sobre otro hecho desconocido. En el proceso laboral, el artículo 29 de la NLPT admite la utilización de las presunciones como medio probatorio.
En el caso del despido de una trabajadora embarazada o de reciente maternidad, la modificatoria introducida por la Ley 31152 dispone que si el empleador no acredita que exista una causa justa que haya motivado el despido, entonces se presume que este tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia.
Como se puede apreciar, la modificatoria tantas veces mencionada mantiene la presunción juris tantum —que ya estaba presente en anteriores modificatorias del inciso e del artículo 29 del TUOLPCL—, en el sentido de que presume que el despido está motivado por el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia. Por tanto, la madre trabajadora no tendría por qué asumir carga probatoria alguna respecto del móvil de su despido, sino que solo deberá probar su estado de gestación o reciente maternidad; y al empleador, por su parte, le corresponderá probar que el despido se realizó por una causa justa.
La presunción establecida por la ley peruana es concordante con el artículo 8 del Convenio 183 de la OIT, el cual establece que le compete al empleador la carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. Al respecto, el Tribunal Constitucional (2009), en el fundamento 4 de la sentencia recaída en el Expediente 03190-2008-PA/TC, ha señalado que la demandante (trabajadora embarazada) no está obligada a acreditar que el despido que sufrió fue consecuencia de su estado de gestación si se produjo durante dicho estado.
Debemos resaltar que, en todos los demás casos de nulidad del despido, la NLPT asigna la carga de la prueba del motivo de nulidad del despido al trabajador, y no admite presunciones.
En esa misma línea, la Corte Suprema de Justicia de la República (2022) ha indicado que si el despido se realizó durante el período de gestación de la trabajadora, o dentro de los noventa (90) días después del parto, se presume entonces que el móvil de este ha sido el embarazo de la trabajadora.
4.2. Requisito de procedibilidad de la protección
Respecto a la protección de la trabajadora embarazada, la modificatoria introducida por la Ley 31152 señala como requisito que el empleador tiene que haber sido notificado documentalmente del embarazo antes de que se efectúe el despido. El texto de esta ley señala expresamente que será efectiva la nulidad del despido de una trabajadora embarazada siempre y cuando se cumpla con la condición indispensable de que se haya cursado una comunicación escrita al empleador, en la que se manifieste el estado de gravidez de la trabajadora.
No obstante el texto legal, creemos que, incluso cuando la trabajadora no haya cumplido con comunicar a su empleador su situación de embarazo, el despido deberá ser nulo si con la simple apreciación visual de la trabajadora bastase para reconocer su condición de gestante, o también si existieran peticiones de permisos por parte de la trabajadora a su empleador para someterse a controles de embarazo o pruebas de cualquier naturaleza que demuestren que se encontraba en estado de gestación y que el empleador tuvo conocimiento de este.
En esa misma línea, el Tribunal Constitucional (2022), en el fundamento 11 de la sentencia recaída en el Expediente 02748-2021-PA/TC, ha resuelto que no es indefectible que se le haya comunicado al empleador sobre el embarazo de la trabajadora para que a ella se le proporcione la protección constitucional, en tanto que el Perú ha ratificado el Convenio n.o 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad, y que, por lo tanto, es aplicable como norma de derecho nacional. En el mismo fundamento, se recuerda que el artículo 8 del convenio mencionado prohíbe despedir a una mujer embarazada, y que no es necesaria una comunicación, sino que basta con que la trabajadora demuestre que está en estado de gestación, generándose así un «fuero maternal»; esto se aplica tanto para el despido como para la no renovación de contrato temporal.
También somos de la opinión de que si el móvil de nulidad de despido fuera el nacimiento del hijo o el período de lactancia, así la trabajadora no hubiese comunicado por escrito su estado al empleador, dicha exigencia no será relevante, ya que existen otras situaciones que permiten probar que este tenía conocimiento de la situación de maternidad de la trabajadora. Tal como sucede cuando existe un formulario que solicita subsidio por maternidad o por lactancia a EsSalud, pues, como sabemos, en estos casos los formularios correspondientes son sellados y firmados por el empleador o sus representantes y la trabajadora asegurada. Al igual que en este caso, solo es necesario que la trabajadora aporte algún medio de prueba que demuestre que su empleador conocía su estado postnatal o de lactancia.
5. Despido de la madre trabajadora por causa justa
Se debe advertir que la protección que otorga la Ley 31152 a la madre trabajadora no puede considerarse, de ninguna manera, como un incentivo a la indisciplina y a la reducción de rendimiento de su trabajo. Esto debido a que dicha normativa no afecta la facultad que tiene el empleador de despedir por causa justa, pues señala expresamente que su aplicación «no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa».
Sobre la posibilidad de despido a que se refiere el párrafo anterior, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República (2014), en el considerando décimo primero de la Casación Laboral 2016-2014 Lima, ha señalado que el empleador podrá despedir, sin responsabilidad alguna, a las trabajadoras embarazadas o que recientemente han tenido un hijo, siempre que estas incumplan con sus obligaciones en el trabajo o cuando cometan faltas graves de manera intencional, las cuales están estipuladas en el artículo 25 del TUOLPCL.
6. Despido de la madre trabajadora durante el período de prueba.
El período de prueba es aquel que transcurre desde el inicio del contrato laboral hasta un determinado momento previsto por la ley, durante el cual el empleador tiene derecho a evaluar si el trabajador reúne las condiciones para las cuales lo contrató, de modo que puede, si así lo considerase, dar por terminada la relación laboral sin responsabilidad de ningún tipo.
El artículo 10 del TUOLPCL reconoce la existencia del período de prueba, al término del cual el trabajador adquiere la protección contra el despido arbitrario. Según esta norma, la duración ordinaria de este período es de tres (3) meses; asimismo, previo pacto por escrito entre las partes, este tiempo no podrá exceder, en conjunto, los seis (6) meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza, y un (1) año en el caso de personal de dirección.
En la doctrina argentina, respecto al despido de la trabajadora embarazada durante el período de prueba, González (2000) expone una posición interesante. Él menciona que, en la situación del des-pido de una mujer embarazada que está en un período de prueba, no es válida solo la voluntad del empleador por dar por terminada la relación laboral, ya que existen diferentes jerarquías entre los valores en juego y los bienes jurídicos tutelados. Asimismo, el autor señala que en este caso la mujer es afectada no solo por su sexo, sino por su condición de mujer gestante; y que el empleador deberá acreditar que el despido que realizó en la etapa probatoria no tiene nada que ver con la maternidad de la trabajadora.
En el pasado, el Tribunal Constitucional (2012) interpretó que mientras la trabajadora gestante se encontraba sujeta a período de prueba legal o convencional, no gozaba de protección contra el despido arbitrario, por lo cual podía ser despedida sin responsabilidad alguna para el empleador. No obstante, el nuevo texto establecido por la Ley 31152 ha considerado la protección de las trabajadoras embarazadas en período de prueba; en consecuencia, cualquier despido injustificado que las afecte se encontrará viciado de nulidad.
En esa misma línea, la Corte Suprema de Justicia de la República (2022) ha precisado que los casos de despido de trabajadoras gestantes durante el período de prueba, y sin que exista causa justa, son motivados justamente por el embarazo de dichas trabajadoras.
7. Efectos de la demanda de nulidad de despido declarada fundada
Si la demanda de nulidad de despido interpuesta por la madre trabajadora resulta fundada, de conformidad con el artículo 40 del TUOLPCL, se le tendrá que readmitir en el empleo, y se le abonarán las remuneraciones que no percibió desde la fecha de su despido hasta su real reincorporación. Asimismo, tendrá derecho a que se le efectúen los correspondientes depósitos de compensación por tiempo de servicios (CTS) y el pago de los intereses respectivos.
8. Conclusiones
• La modificatoria del inciso e del artículo 29 del TUOLPCL, introducida por la Ley 31152, busca proteger a la mujer trabajadora o de reciente maternidad contra el despido injustificado, adecuando de esta manera nuestra legislación al Convenio 83 de la OIT, ratificado por el Perú.
• De acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de julio de 2022, recaída en el Expediente 02748-2021-PA/TC, y la Casación Laboral 30535-2019 Lima, del 6 de septiembre de 2022, ya no es necesario que la trabajadora comunique por escrito al empleador su condición de gestante para gozar de la protección contra el despido nulo introducida por la Ley 31152.
• Según la Ley 31152 y la Casación Laboral 30535-2019 Lima, las trabajadoras embarazadas que sean despedidas injustificadamente durante el período de prueba gozan de protección contra el despido nulo.
• La protección establecida por la Ley 31152 es tan amplia que alcanza a las trabajadoras que laboran en jornadas a tiempo parcial de cuatro o menos horas.
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