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Despido arbitrario: ¿cuándo se produce?, ¿corresponde indemnización? Bien explicado

Sumilla: 1. El despido arbitrario; 1.1. Despido sin expresión de causa; 1.2. El procedimiento de despido (evitando la arbitrariedad); 1.3. El problema del retiro de la confianza; 1.4. La indemnización por despido arbitrario.

Cómo citar: Alva Canales, Armando. Despido Laboral: nuevos criterios jurisprudenciales. Lima: Gaceta Jurídica, 2016, pp. 11-17.


El despido arbitrario

1.1. Despido sin expresión de causa

Respecto del despido arbitrario, podemos decir que es aquel que se genera “(…) por no haberse expresado causa o no poderse demostrar está en juicio (…)”, definición amplia y que según el profesor Blancas engloba formas distintas de despedir: a) el despido de hecho, sin comunicación alguna; b) el despido con comunicación pero sin expresión de causa, señalando únicamente fecha de cese; y, c) el despido con todas las formalidades, pero con una causa que no existe o que no puede ser probada en un proceso laboral.

El despido como lo hemos ya manifestado, no supone per se un acto ilegal, ya que la misma LPCL, en su artículo 25, establece las causales para el despido justificado como consecuencia del actuar del trabajador, a saber:

“a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta;

b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa;

c) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor;

d) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal;

e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo;

f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente;

g) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta;

h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones”.

La empresa puede tener la convicción respecto de la configuración de una de estas inconductas, pero si no se siguen estrictamente los protocolos o procedimientos establecidos en la LPCL, de seguro será infructuosa la salida del trabajador y se deberá asumir el costo de una demanda por despido arbitrario, que no pasa solamente por el pago de la indemnización por despido arbitrario, sino también por los costos legales que se deberán afrontar, sin contar el tiempo que la empresa deberá invertir por la contingencia generada.

1.2. El procedimiento de despido (evitando la arbitrariedad)

El procedimiento de despido se encuentra regulado en los artículos 31 al 33 de la LPCL. Antes de abordar en detalle el procedimiento de despido es necesario hacer hincapié en la carta de imputación de falta grave (para alguna carta de preaviso de despido), ya que dicho documento es y será el instrumento fundamental en todo procedimiento de despido, en tanto delimitará el camino por el que discurrirá la discusión o la controversia en sede judicial.

Este documento deberá contener, por lo tanto, una explicación clara y concisa de los hechos y sus consecuencias lesivas, el personal implicado, con las pruebas que acrediten tal responsabilidad, así como la cita atinada de la norma, directiva o reglamento que ha sido vulnerado. Este documento debe ser elaborado pensando en que muy probablemente será analizado, primero por un trabajador y luego por un juez, los cuales no son ni contadores ni ingenieros.

Lo que queremos resaltar es que los tecnicismos extremos o la poca claridad pueden jugar en contra de un procedimiento de despido y es por ello que la claridad y la pulcritud (tanto en la descripción de los hechos como en las referencias legales) debe ser una exigencia para toda carta de imputación de falta grave.

Por otro lado, en función de la complejidad de la falta (cantidad de personal involucrado, temas técnicos o especializados que deberán analizarse) se deberá medir el tiempo de respuesta del empleador y en caso el trabajador alegue una demora excesiva en la sanción, se deberá acreditar la existencia de un procedimiento investigatorio interno razonable y proporcional a la complejidad de la falta y justificar debido a ello la demora en su emisión y entrega.

Pasemos ahora a analizar los pasos ineludibles para un despido formal y correctamente efectuado:

a) El otorgamiento de un plazo suficiente no menor a seis días naturales para que el trabajador presente sus descargos o su defensa por escrito: Como es natural, se debe respetar el derecho de defensa de todo trabajador, otorgándosele este plazo razonable, plazo de tiempo que no será necesario otorgar si es que la falta califica como flagrante, con lo cual solo será necesario entregar la carta de despido sin mayor trámite;

Sobre esto último existe confusión o falta de precisión ya que las definiciones que encontramos (Exp Nº 764-2011-PA/TC, Casación Nº 780-2005-Lima), hablan más de la sanción o el acto posterior a la falta grave flagrante, pero no hay una definición concreta, una diferenciación entre falta grave que implica un procedimiento de investigación en extenso y por lo mismo merece un plazo de defensa razonable, frente a aquella falta que no lo amerita.

Definiremos, por lo tanto, a la falta grave flagrante como aquella que no requiere mayor procedimiento investigatorio para su verificación (o constatación) y, por lo mismo, su imputación es inmediata, por lo que resulta irrazonable efectuar procedimiento adicional u otorgar plazo alguno para la defensa del o de los responsables. Hay una conexión temporal inmediata entre falta y sanción.

En el Expediente N° 00746-2011-PA/TC, del 11 de setiembre de 2012, sobre reposición al puesto de trabajo, se ha hace referencia a una “falta grave flagrante” sancionada 15 días después de registrados los hechos. En este caso el Tribunal Constitucional ordenó la reposición de un trabajador, por cuanto la demandada no acreditó la existencia de una falta grave flagrante debido a la demora en la sanción.

Es importante tener presente este caso ya que debe ser regla ineludible para todo empleador, actuar lo antes posible frente a la comisión de una falta grave, no solo para los casos de falta grave flagrante (que perdería tal calificación requiriéndose el procedimiento habitual de despido, con la carta de imputación de falta grave, los seis días para el descargo y, finalmente, con la carta de despido, de ser el caso), sino en general para todo procedimiento sancionador laboral, ya que de por medio se estaría afectando el denominado principio de inmediatez, el cual dicta que toda falta conocida por el empleador debe ser sancionada de manera oportuna, de lo contrario se entenderá que la empresa ha perdonado la misma.

b) El otorgamiento de un plazo de 30 días naturales para que el trabajador demuestre su capacidad o corrija su deficiencia: Esto está reservado para la falta grave prevista en el inciso b) del artículo 25 de la LPCL (disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción), siendo necesario para el legislador un plazo más extenso para que el trabajador alcance el nivel de rendimiento o producción de sus compañeros de trabajo.

c) La posibilidad de exonerar al trabajador de su asistencia al centro de trabajo, mientras dure el procedimiento: Ello en función de la gravedad de la falta, sin que ello suponga la suspensión del pago de beneficios por los días de inasistencia, salvo que esta exoneración genere indefensión en el trabajador, esto es, que ello limite su posibilidad de reunir documentos o pruebas que sean relevantes o determinantes para la preparación de su defensa.

Inclusive consideramos que la posibilidad de que el trabajador asista a su puesto de trabajo (luego de haber sido exonerado), por pedido expreso del mismo, no debería ser impedido ya que dicha actitud podría ser esgrimida por este, para sustentar luego en un proceso laboral, un impedimento u obstrucción a su derecho de defensa, con lo cual se configuraría un despido arbitrar.

d) El despido deberá ser comunicado por escrito, de manera precisa incluyendo la fecha de cese: Así como la carta de imputación de falta grave debía se concisa y clara, la carta de despido deberá ser igualmente sólida y contundente, dejando de lado, de ser el caso, las imputaciones que fueron desvirtuadas y manteniendo aquellas que no lo fueron, debiendo ser entregada por conducto notarial, juez de paz o finalmente policía a falta de aquellos, en caso el trabajador se negase a recibirla, lo cual aplica también para cualquier llamada de atención escrita emitida por el empleador y que no quisiese ser recibida por el trabajador.

Es importante precisar que aquello que no se imputo en la carta de imputación de falta grave no podrá ser sancionado en la carta de despido, debiendo en todo caso elaborar una nueva carta de imputación de falta grave y seguir todo el procedimiento para la nueva falta detectada. Nuevamente se pone en evidencia la necesidad de respetar el derecho de defensa del trabajador.

e) El empleador podrá imponer sanciones diversas a los implicados: Ello en función del nivel de complicidad y/o participación en los hechos y tomando en cuenta los antecedentes o faltas previas de los implicados. Ello resulta totalmente justificado y razonable.

Luego de seguidos estos pasos será el trabajador quien analizará si cuenta con los elementos suficientes para iniciar una demanda a nivel judicial. Téngase presente que un gran porcentaje de procesos judiciales por despido arbitrario, son perdidos por las empresas, debido al incumplimiento de alguno de estos pasos, ello a pesar de existir la falta grave.

1.3. El problema del retiro de la confianza

En el caso del personal de confianza, si bien no existe norma que regule el procedimiento de despido para este tipo de trabajadores, existe jurisprudencia como la contenida en la Sentencia del Exp Nº 03501-2006-PA/TC, la que ha establecido que una de las características del trabajador de confianza es, valga la redundancia, la confianza depositada en el mismo, siendo esta la razón clave para su contratación.

En ese sentido, la jurisprudencia bajo comento (y también el Exp Nº 0756-2007- PA/TC) han determinado que al personal de confianza no le es aplicable la reposición, ya que en tanto decae la confianza, decae también la motivación central de su contratación.

Sin embargo, se concluye que la situación es distinta para aquellos que ingresaron a la empresa con una categoría inferior y que luego alcanzaron la calificación de trabajadores de confianza. En dicho supuesto, no es posible la finalización del vínculo por retiro de la confianza, debiéndose reubicar al trabajador en el puesto inmediato anterior, al cargo de confianza.

El procedimiento de cese un trabajador de confianza, por retiro de confianza, es en muchos casos un procedimiento plagado de consideraciones subjetivas (ello es inevitable) ya que se entiende que la pérdida de la misma (la desconfianza sobrevenida por cualquier acto u omisión, que no necesariamente podría calificarse como falta grave), hace insubsistente el vínculo laboral, motivo por el cual resulta recomendable entregar la carta de retiro de la confianza y adicionalmente el pago de la respectiva Indemnización por despido arbitrario, conjuntamente con el pago de los beneficios sociales que correspondan.

Si en caso el empleador contara con argumentos objetivos, verificables para imputar una falta grave al trabajador de confianza, el camino más adecuado y menos contingente, será iniciar el procedimiento de despido, cumpliendo con todos los protocolos antes referidos. En este caso la empresa no estaría obligada al pago de la Indemnización por despido arbitrario.

Se debe tener presente que el trabajador de confianza nunca podrá exigir su reposición al puesto de trabajo, ello debido a las características inherentes al cargo de confianza antes detalladas y contenidas en el artículo 43 de la LPCL, salvo que previamente al cargo de confianza el trabajador hubiere ostentado en la misma empresa un puesto de trabajo, sin tal calificación.

1.4. La indemnización por despido arbitrario

En estos casos el legislador ha establecido en el artículo 38 de la LPCL, como único resarcimiento, el pago de una indemnización “(…) equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones (…)”.

Para el caso de los contratos temporales o modales, la forma de cálculo está señalada en el artículo 76 de la LPCL: “Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones”.

Si bien el legislador ha optado por solo otorgar una indemnización tarifada como consecuencia del despido arbitrario, existe jurisprudencia que adicional a ello otorga una indemnización por daño moral. Esto está reservado casi exclusivamente para aquellos casos en los cuales se hace evidente la presencia de un daño adicional que no puede ser cubierto con la indemnización por despido arbitrario.

Tal es el caso de la Casación Nº 00139-2014-La Libertad, en el cual una persona demandó por daño moral a su empleador, a pesar de que tiempo atrás ya había demandado y logrado una indemnización por despido arbitrario. El juzgador entendió que lo otorgado en su momento no cubría aspectos de aflicción que habían sido ocasionados por el empleador, daño que debía ser resarcido.


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