Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2000, pp. 171-175.
6.3.3. Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable
Si bien el inculpado-acusado tiene la obligación de comparecer cuantas veces sea citado por el órgano jurisdiccional, lo que sencillamente expresa el propio estado de sujeción al proceso que le es impuesto por imperativo legal, en cambio no tiene la obligación de declarar ni en la investigación preparatoria ni en el juicio oral. Naturalmente, si esa obligación no existe no cabe hablar de declarar contra sí mismo o de confesarse culpable, con lo que se configura —desde el punto de vista positivo— el derecho a guardar silencio, a partir del cual deben reinterpretarse muchas normas de la Ley Procesal Penal, y del que debe ser informado el imputado acusado [Montero].
El privilege against self incrimination, que es un derecho a la personalidad de alto valor constitucional, que surge del movimiento de reforma inglés, es un aspecto parcial de la libertad de declaración del inculpado. La libertad, como se sabe, tiene dos aspectos: uno negativo, el derecho de no declarar, para no tener que imputarse a sí mismo; otro positivo, el derecho de declarar, para poder descargarse de la sospecha, a través de la defensa activa; y, que este reconocimiento de no declarar, a su vez, presupone que el procedimiento penal no puede ser la búsqueda de la verdad a cualquier precio, sino la prueba de culpabilidad del autor, respetando su dignidad humana [Eser].
El derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable es calificado propiamente de un derecho de autodefensa, nacido como garantía del individuo frente al poder del Estado [Fenech]. Se trata de un derecho que da la posibilidad a cualquier persona que es objeto de inculpación a defenderse, no actuando contra sí mismo si no lo desea y por lo tanto permaneciendo callada y no admitiendo ni los hechos ni el derecho derivado de los mismos que se le imputa; este derecho imposibilita que nadie pueda ser obligado a actuar en contra suya y, sobre todo, niega la posibilidad de utilizar medios coercitivos para obtener declaraciones o confesiones del inculpado en un procedimiento penal [Favos Gardo] (SCIDH López, de 01-02-06).
El silencio puede ser total o parcial. Será total cuando el imputado simplemente calla, no responde a las preguntas que se le formulen, y puede ocurrir solo en la investigación preparatoria, solo en el juicio oral o en todas las etapas del procedimiento. Será parcial cuando el imputado, según el estadio en que se encuentre el proceso, decide libre y voluntariamente responder sólo a algunas de las preguntas que se le formulen por el fiscal, el juez, las demás partes acusadoras en su caso, o la defensa o solo a las preguntas de uno o varios de ellos, rehusando responder a las de los demás [Asencio Gallego].
Respecto del valor probatorio del silencio total, en principio, no podrá desprenderse del mismo conclusión alguna. Si el silencio se presenta en la investigación preparatoria y el imputado declara en juicio oral, esta declaración surte todos sus efectos legales sin que sea dable extraer conclusión negativa alguna de su silencio en sede de investigación preparatoria [Asencio Mellado].
Si el silencio se presenta en el acto oral, pero el imputado declaró en sede de investigación preparatoria, se lee esta última declaración y se valora como tal, conforme a lo dispuesto por el artículo 376.1 CPP, siempre en el entendido que es una declaración autodefensiva —como tal, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio correspondiente— y, en consecuencia, incorporada plenamente a la causa. El silencio, dice la STSE 2545/2001, de 4 de enero, es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercerse en cada momento procesal, pero que no retro actúa sobre los ya transcurridos, pues lo ya adquirido solo podría inutilizarse por razones de ilicitud.
Es evidente, por lo demás, primero, que esta declaración se debió haber llevado a cabo cumpliendo con todas las exigencias legales que la determinan -dirección por el fiscal e intervención activa de la defensa-, y, segundo, que debe leerse en el acto oral, ante la expresa negativa del imputado a someterse al interrogatorio, y así dar oportunidad a que se someta a contradicción (STCE 22/1998, de 18 de febrero).
Es claro, entonces, que el silencio es un derecho de ejercicio sucesivo. El imputado tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo; cada declaración es independiente de otra que pueda realizar el imputado e, incluso, cuando se niega a hacerlo, total o parcialmente-. Si el imputado declara, ello supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores [Pérez-Cruz] .
El derecho al silencio —ius tacendi— y el derecho a no declarar contra si mismo —este último complementario del primero—, son propiamente opciones que se reconocen al imputado para defenderse en el proceso en función a lo que estime más conveniente para sus intereses, por lo que es lícito que o bien declare, y lo haga en la extensión que desee —no puede ser forzado, inducido o engañado para que lo haga—, o bien que guarde silencio —total o parcial, en cualquier fase del procedimiento o en todas y a lo largo del mismo en su conjunto—, conducta de la que no cabe extraer ninguna colusión positiva o negativa [Asencio] .
Este derecho constitucional implica dos notas esenciales:
(i) libertad para declarar, tanto en la decisión de hacerlo cuanto en su contenido, y
(ii) ausencia de consecuencias procesales en caso de que mienta -la mentira del imputado no puede ser tomada como delito ni como infracción procesal-, lo cual dimana de la consideración de que el silencio y las declaraciones del imputado han de ser asumidas fundamentalmente como un medio idóneo de defensa.
En el proceso penal no rige ía,ficta confessío ni el sistema social tiene la capacidad para conseguir confesiones no voluntarias [Montero]. Cabe aclarar que este derecho es de ejercicio optativo. El imputado puede renunciar a su ejercicio» Esta renuncia, desde luego, presupone la previa información o advertencia del derecho que deja de ejercer y que la renuncia al mismo sea libre y voluntaria —el imputado no puede ser forzado (la SCIDH Castillo Petruzzi, de 30-05-995 estableció que la exhortación a un imputado a decir la verdad no es legalmente reprochable), inducido o engañado para que declare o confiese—, a la vez que sujeta al auxilio del respectivo asesoramiento letrado -así, por ejemplo, STCE 86/1995, de 06-06-95; y especialmente, artículo 71.2.c-d CPP-.
Es de puntualizar, sin embargo, que el reconocimiento del derecho o la posibilidad de guardar silencio: ius tacendi, de universal aceptación, llega hasta allí, pues ante esta renuncia se suscitan las diferencias. En el sistema euro continental, como se ha dejado expuesto, el imputado que quiere declarar no solo no presta juramento sino que las mentiras que pueda exponer en su autodefensa no le generan efecto lesivo alguno (la STEDH Serves, de 20-10-97, si bien entiende que la exigencia de juramento al imputado es inaceptable, no es ilegítima cuando se trata de testigos porque en este supuesto está pensada para asegurar que lo declarado ante el juez es verdad no para forzarlos a declarar).
En cambio, en el sistema angloamericano el imputado es advertido que no tiene que decir nada, por lo tanto, puede guardar silencio. Pero si decide hablar, todo cuanto diga se recoge por escrito y será utilizado contra él’; es decir, si declara lo hace como testigo, con lo cual se niega al inculpado el derecho o posibilidad de mentir en su propio provecho en aras del principio de probidad y de seriedad de los actos del proceso penal [Vásquez Sotelo].
Por último, en cuanto a su ámbito de funcionamiento, este derecho instrumental se circunscribe a las declaraciones del imputado que exterioricen un contenido concreto, incriminatorio, de admisión de culpabilidad —se entiende por “declaración”, una deposición, manifestación o explicación que realiza una persona acerca de los hechos sobre los que versa la causa; entraña un acto de conocimiento y un acto de voluntad, así como responde a un requerimiento concreto de la autoridad competente—.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las Constituciones de los países democráticos entienden que la declaración es una conducta positiva no exigible al imputado, quien además por imperio del derecho a la presunción de inocencia, por inversión de la carga de la prueba —y en relación con lo anterior—, no está obligado a colaborar activamente en el proceso y ello no solo por medio de no prestar declaración alguna o de un determinado contenido, sino tampoco a través de la exigencia de realización de cualquier conducta que entrañe un comportamiento positivo, esto es, una acción cualquiera de movimiento [Asencio] .
Nada se opone, por cierto, al establecimiento de una obligación personal que implique el deber del imputado de soportar pasivamente injerencias en su cuerpo, con las limitaciones necesarias, de las que extraer datos de carácter objetivo idóneos a la investigación penal, en tanto se obliga al imputado a tolerar pasivamente el examen, y no le impone cooperar también de modo activo en él, no viola el principio de pasividad. El vómito no puede considerarse como acción activa, sí lo es en cambio someter al imputado a test de alcohol a través de la respiración utilizando aparatos electrónicos [Roxin].
Queda claro, entonces, que la cláusula de no autoincriminación: nemo tenetur se ipsum accusare, y sus sinónimas: nemo tenetur se edere contra se (nadie está obligado a delatarse) y nemo tenetur edere contra se (nadie viene obligado a declarar contra sí mismo), se circunscribe:
(i) a la no exigencia de una conducta activa del imputado que entrañe una declaración que exteriorice un contenido, y
(ii) siempre que esa declaración importe el reconocimiento inmediato de una infracción.
En consecuencia, desde una perspectiva estricta, no puede pedirse coactivamente al imputado que declare y responda compulsivamente a un interrogatorio, cuyas respuestas puedan incriminarlo al importar el reconocimiento, expreso o tácito, de la comisión de una infracción, sea penal o administrativa, en tanto esta última integra el ius puniendi estatal [Roxin] .
Las líneas maestras de este derecho son las siguientes:
a) se trata de un derecho ejercitable desde que la situación individual de la persona sometida a investigación se haya visto “sustancialmente afectada”, sin que se precise para ello de una previa acusación formal.
b) no es un derecho absoluto, pero es un derecho básico que descansa en el corazón del concepto de juicio justo.
c) se trata de un derecho ejercitable en todo tipo de procedimiento, sin que su desconocimiento pueda fundarse en la simplicidad del procedimiento ni en razones de seguridad y orden público.
d) únicamente puede tenerse en cuenta el silencio del acusado en aquellas situaciones que claramente demanda de él una explicación [Marca Matute].
Gracias Jurispe
999223701