1. Introducción
En marzo del 2021, mediante la Ley 31146, se reubicaron los tipos de “trata de personas” y “explotación” en el Código Penal, bajo el título de Delitos contra la Dignidad Humana.
Existen dos delitos nucleares que sancionan la explotación sexual, el artículo 129-C, referido a víctimas mayores de edad, y el artículo 129-H, referido a niños, niñas y adolescentes:
Artículo 129-C.- El que, mediante violencia, amenaza u otro medio, obliga a una persona a ejercer actos de connotación sexual con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
Si el agente comete el delito mediante engaño, manipulación u otro condicionamiento, se aplicará la misma pena del primer párrafo.
Artículo 129-H.– El que hace ejercer a niña, niño o adolescente actos de connotación sexual con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años.
El consentimiento brindado por el adolescente carece de efectos jurídicos.
2. Elementos del tipo
2.1 Tipo objetivo
a) Sujeto activo
Se trata de un delito común; esto es, no se exige una cualidad especial para responder como autor.
b) Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito será el titular del bien jurídico afectado o puesto en peligro: la dignidad humana-no cosificación.
c) Bien jurídico
En el Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116, la Corte Suprema señala que en los delitos de explotación sexual, el bien jurídico vulnerado es la libertad sexual, definida esta como la la autodeterminación en el ámbito de las actividades sexuales (fundamento 12).
Sin embargo, mediante el Acuerdo Plenario 06-2019/CJ-116, la Corte señala que el bien jurídico trasciende la libertad, precisando que colocar a una persona en esta posición la instrumentaliza “como un objeto al servicio de otros”, lo que tiene como consencuencia que “se destruya o limite esencialmente su autodeterminación y con ello su proyecto de vida, y se le coloca en un plano de completa desigualdad” (fundamento 19). En tal sentido, el bien jurídico protegido es la dignidad-no cosificación de la persona.
d) Medios
Los medios típicos para evidenciar la explotación sexual son: i) violencia, ii) amenaza, iii) engaño, iv) manipulación, u iv) otro condicionamiento.
Respecto a la violencia, solo se requiere que esta sea suficiente y eficaz en el contexto concreto para alcanzar el fin propuesto por el agente; esto es, tener acceso por vía vaginal, anal o bucal o la realización de actos análogos, sometiendo o doblegando la voluntad de resistencia de la víctima. En tal sentido, no importará la actitud o actividad de la víctima, sino del agente (Recurso de Casación 270-2018, Áncash).
Sobre la amenaza “(…) puede darse el caso que la víctima para evitar males mayores desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido (…) coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga de violencia que sufrirá” (Acuerdo Plenario 01-2011/CJ-116, fundamento 19, citando a Salinas Siccha, p. 42).
Asimismo, se puede someter la voluntad de la víctima al emplear engaño o manipulación, entendiendo estos como la simulación de la realidad por parte del agente.
Dentro del medio otro condicionamiento, de acuerdo con los profesores Montoya Vivanco y Rodríguez Vásquez, se ubican el abuso de una situación de poder o de la situación de vulnerabilidad de la víctima. En tal sentido, deberá analizarse la situación de asimetría entre el explotador y la víctima en cada caso particular, atendiendo a criterios económicos, psicológicos y/o sociales[2].
Debemos precisar que para que se configure el abuso de una situación de vulnerabilidad, el agente deberá i) tener conocimiento de esta para aprovecharse de la misma o ii) crear la situación de vulnerabilidad.
Es menester señalar que la probanza de los medios comisivos solo será relevante en casos de explotación sexual de personas mayores edad. Por otro lado, en los delitos de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, los medios son irrelevantes y “toda pretensión probatoria del consentimiento del menor es absolutamente impertinente” (Acuerdo Plenario número 06-2019/CJ-116, fundamento 18).
e) Comportamiento típico
Se sanciona que el agente obligue a la víctima a sufrir, recibir, visualizar o realizar, actos de connotación sexual, entendiendo que estos últimos no se refieren unicamente al acceso carnal de la víctima (vía anal, vaginal o bucal), sino también a conductas que recaen sobre zonas erógenas (glúteos, senos, muslos, o sus proximidades) (Casación 790-2018, fundamento octavo).
A modo de ejemplo, en el Caso Lopez Soto y otros vs Venezuela, la Corte Interamericana conoce el relato de la víctima, quien señala que “era obligada a consumir estupefacientes y medicamentos, ver películas pornográficas, cocinar y permanecer desnuda, siempre bajo amenazas de matar a su familia” (párrafo 64).
En la misma línea, en el Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, la Corte determinó que los desnudos forzados forman parte de las formas de violencia sexual, al igual que las amenazas de actos sexuales, “manoseos”, insultos con connotaciones sexuales (…) (párrafo 260).
2.2 Tipo subjetivo
Se trata de un tipo penal doloso que incorpora un elemento de tendencia interna trascendente, atendiendo a que el agente tiene la finalidad de obtener aprovechamiento económico o de cualquier otra índole, entendiendo este último como cualquier tipo de provecho (por ejemplo, estatus, poder, satisfacción sexual, entre otros).
¿El explotador puede perseguir un aprovechamiento sexual propio?
Sí. A modo de ejemplo, en el Caso Lopez Soto y otros vs Venezuela, el agente obligó a la víctima a permanecer desnuda, y la violó vía vaginal, anal y con objetos reiteradas veces (párrafo 114).
En la misma línea, en la Casación 1459-2019, Cuzco, la Corte advierte que el imputado mantenía relaciones sexuales sin protección con la agraviada, menor de edad, a cambio de ciento veinte soles, por lo que:
20.1 (…) aun cuando el encausado no obtuvo un provecho de orden patrimonial, sí obtuvo un provecho (no patrimonial), esto es, satisfacción sexual, en el contexto de explotación sexual de la aludida menor (…) el encausado tuvo el propósito de que la menor sea explotada sexualmente, vulnerándose el bien jurídico de dignidad humana-no cosificación (…)
3. Jurisprudencia relevante
Problemas concursales en los delitos de trata de personas y los delitos de explotación sexual
En el Acuerdo Plenario número 06-2019/CJ-116, la Corte Suprema aborda los problemas concursales en los delitos de trata de Personas y los delitos de explotación sexual, señalando que:
22.° De los alcances típicos reseñados pueden sacarse algunas conclusiones que tendrán incidencia en la resolución de los problemas concursales con los delitos de explotación en sus diversas modalidades: a) involucra a una variedad de víctimas, independientemente de su sexo, edad, nacionalidad u condición social; b) implica diversas conductas progresivas, que no necesariamente deben concurrir secuencialmente para la configuración de la trata; e) no se requiere que el traslado sea transfronterizo o regional, pues basta con comprobar el desarraigo de la víctima en sentido amplio que puede verificarse incluso en el mismo lugar de residencia; d) no debe confundirse con el tráfico de migrantes, cuya finalidad es trasladar con una finalidad lucrativa a las personas, pero distinta a la finalidad de explotación de la víctima, en el caso de la trata; e) no se requiere movimiento de la zona de actividades; t) no siempre está vinculado a una banda u organización criminal; sino a comportamientos aislados y circunstanciales -no estables-; g) si bien los actos de trata son normalmente previos a los actos de explotación, pueden coexistir independientemente con estos -el sujeto activo puede retener a la víctima y al mismo tiempo explotarla-; h) la gran mayoría de las víctimas de trata de personas en nuestro país son mujeres y menores de edad.
23.° Teniendo en cuenta las características esenciales del delito de trata de personas, explicadas precedentemente, es posible considerar su concurrencia con las diversas modalidades de explotación sexual. Para dilucidar las posibles salidas interpretativas es de partir de las siguientes premisas: a) que el juicio de tipicidad se haga respecto de la misma persona; b) que la víctima igualmente sea la misma; e) que sea necesario determinar si el objeto de imputación corresponde a la misma acción o no, en sentido normativo; y, d) que la acción u acciones se adecuen al tipo penal de trata de personas y/o a un supuesto de explotación sexual.
24.° En principio es posible considerar la posibilidad que el sujeto activo de lguna de las modalidades de trata pueda ulterior o simultáneamente realizar los elitos de explotación agravados porque el acto se deriva de una situación de trata de personas y/o el agente actúa como integrante de una organización criminal o banda criminal. Tratándose del mismo sujeto activo debe señalarse que la conducta de trata es independiente de las conductas de explotación. Si bien las modalidades típicas de trata de personas, desde la captación hasta la acogida, son normalmente previas a la concreción de la finalidad -la explotación de la víctima-, el contenido de injusto es distinto al de la explotación misma. Desde una perspectiva normativa no puede equipararse este supuesto, por ejemplo, con el de las lesiones de necesidad mortal que es absorbida por el resultado muerte de la víctima. Los actos de explotación, en sus diversas modalidades se independizan de las modalidades de trata, no solo por el momento diverso en que se produce, sino por el contenido de injusto determinable en función de la vulneración del bien jurídico -dignidad de la persona-, distinto del de la modalidad de explotación.
25.° No se trata de un concurso medial pues este se configura cuando el delito precedente -trata de personas- es un medio necesario para la comisión de otro -delito de explotación en cualquiera de sus modalidades-. Como hemos visto y como puede deducirse de la redacción de los tipos penales de explotación sexual, no siempre estos delitos se derivan ineluctablemente de un delito de trata de personas. Una persona puede haberse iniciado en la actividad de la prostitución voluntariamente y posteriormente ser explotada, mediante violencia, amenaza u otro medio. En el caso que el sujeto activo de la explotación sexual retuviese a la víctima mediante cualquiera de los medios calificados para la trata -violencia o amenaza, uso de drogas o alcohol, aislamiento- para explotarla sexualmente, su conducta de retención no es absorbida por la conducta de la explotación sexual. El uso de medios para evitar que la víctima se vaya es diferente al uso de los medios para explotarla.
28.° Ahora bien, en siete delitos de explotación sexual se incorpora como circunstancia agravante el que el delito se derive de una situación de trata de personas. Son los casos de los delitos previstos en los artículos 153-B, 153-D, 153-G, 153-H, 153-I, 153-J y 181-A. En estos casos no se podría aplicar la pena del concurso entre el delito de trata de personas y la circunstancia que agrava la explotación sexual derivada de la trata de persona, pues se estaría valorando doblemente el mismo injusto -la trata de personas-.
Los niños y niñas son particularmente vulnerables a la trata infantil y a la explotación sexual
En la Opinión Consultiva OC-21/14, la Corte Interamericana resalta que:
91. En particular, las niñas o niños no acompañados o separados de su familia que se encuentran fuera de su país de origen son particularmente vulnerables a la trata infantil155, a la explotación y los malos tratos156. La Corte reconoce que las niñas pueden ser aún más vulnerables a ser víctimas de trata, en especial para la explotación sexual y laboral158. Por esta razón, resulta esencial que los Estados adopten todas aquellas medidas necesarias para prevenir y combatir la trata de personas, entre las que destacan todas aquellas medidas de investigación, protección para las víctimas y campañas de información y difusión
93. En los casos de niñas y niños que se encuentren acompañados de adultos, la autoridad fronteriza u otra debe asegurarse que aquellos conozcan a sus acompañantes para evitar casos de trata y explotación166. Esto no conlleva, de modo alguno, a que todo caso en que una niña o niño se haya movilizado en forma independiente y se encuentre acompañado de un adulto que no sea familiar deba automáticamente ser considerado un caso de trata por las autoridades correspondientes y devuelto a su país de origen. Al respecto, se exige la más estricta diligencia por parte de las autoridades fronterizas para identificar las diferentes situaciones que requieren de una actuación oportuna, adecuada y justa.
Esclavitud sexual
En el Caso Lopez Soto y otros vs Venezuela, la Corte Interamericana desarrolla la esclavitud sexual como forma contemporánea de esclavitud:
174. La Corte, en el Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde, sostuvo que los dos elementos fundamentales para definir una situación como esclavitud son: i) el estado o condición de un individuo, y ii) el ejercicio de alguno de los atributos del derecho de propiedad, es decir, que el esclavizador ejerza poder o control sobre la persona esclavizada al punto de anular la personalidad de la víctima.
175. Para evaluar la manifestación de los llamados “atributos del derecho de propiedad”, la Corte ha enlistado una serie de componentes a tener en cuenta: a) restricción o control de la autonomía individual; b) pérdida o restricción de la libertad de movimiento de una persona; c) la obtención de un provecho por parte del perpetrador; d) la ausencia de consentimiento o de libre albedrío de la víctima, o su imposibilidad o irrelevancia debido a la amenaza de uso de la violencia u otras formas de coerción, el miedo de violencia, el engaño o las falsas promesas; e) el uso de violencia física o psicológica; f) la posición de vulnerabilidad de la víctima; g) la detención o cautiverio, y h) la explotación.
176. La esclavitud sexual es una forma particularizada de esclavitud, en la que la violencia sexual ejerce un rol preponderante en el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona. Por tal motivo, en estos casos los factores relacionados con limitaciones a la actividad y a la autonomía sexual de la víctima constituirán fuertes indicadores del ejercicio del dominio. La esclavitud sexual se diferencia así de otras prácticas análogas a la esclavitud que no contienen un carácter sexual. Asimismo, el elemento de la esclavitud es determinante para diferenciar estos actos de otras formas de violencia sexual. Al identificar tales conductas como una forma de esclavitud, se tornan aplicables todas las obligaciones asociadas a la naturaleza jus cogens de su prohibición, esto es, a su carácter absoluto e inderogable.
179. Ahora bien, la Corte considera que para catalogar una situación como esclavitud sexual es necesario verificar los siguientes dos elementos: i) el ejercicio de atributos del derecho de propiedad sobre una persona, y ii) la existencia de actos de naturaleza sexual que restringen o anulan la autonomía sexual de la persona.
180. La Corte comprueba que en el presente caso, desde el momento en que el agresor privó de libertad a Linda Loaiza hasta su rescate, existió un control total de su parte sobre los movimientos y la autonomía de ella. En particular, ha quedado establecido que la mantuvo amarrada o esposada y encerrada en los diversos lugares a los que la fue trasladando. Tanto es así que, al momento de su rescate, el personal policial y de los bomberos debieron entrar escalando hasta el apartamento; luego fue necesario pedir la llave al dueño para poder ingresar, y se encontraron esposas en el lugar. Además del control físico 265, la Corte constata que el agresor constantemente la amenazaba y resaltaba su poder relativo tanto por su posición social como política 266. El ejercicio del dominio por parte del agresor se tradujo no sólo en un control sobre su movimiento, sino sobre cada aspecto de su vida, incluida su alimentación, ida al baño para hacer sus necesidades fisiológicas y sexualidad, lo que la condujo a un estado de indefensión absoluto. Asimismo, la utilización de una violencia extrema forma reiterada y, en particular, de actos de violencia de carácter sexual de forma reiterada denota un especial ensañamiento del agresor, lo que provocó la anulación de la autonomía de la víctima, tanto en el aspecto general como en el de la sexualidad. La violencia de carácter sexual abarcó agresiones físicas, verbales y psicológicas dirigidas a las características sexuales de Linda Loaiza, tales como obligarla a que estuviera desnuda o quemar sus pezones, así como actos de grave humillación dirigidos a que mirara pornografía y recreara las escenas junto al agresor.
4. Conclusiones
El delito de explotación sexual sanciona a quienes mediante violencia, amenaza, engaño, manipulación u otro condicionamiento obligan a una persona a ejercer actos de connotación sexual con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole (que también puede ser perseguir la propia satisfacción sexual). El bien jurídico protegido es la dignidad (no cosificación), al degradar a la víctima como un mero objeto para obtener provecho de esta.
Los medios para evidenciar la explotación sexual son: i) violencia, ii) amenaza, iii) engaño, iv) manipulación, u iv) otro condicionamiento, subsumiéndose dentro de este último las situaciones de abuso de poder o de situación de vulnerabilidad. Debemos precisar que para que se configure el abuso de una situación de vulnerabilidad, el agente deberá i) tener conocimiento de esta para aprovecharse de la misma o ii) crear la situación de vulnerabilidad.
Finalmente, es menester señalar que la probanza de los medios comisivos solo será relevante en casos de explotación sexual de personas que cuenten con la mayoría de edad, atendiendo a que en los delitos de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, tanto los medios comisivos como el consentimiento son irrelevantes.
[1] Rodríguez Vásquez, J., & Montoya Vivanco, Y. (2020). Lecciones sobre el delito de trata de personas y otras formas de explotación. Dirigido a juezas y jueces penales. Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica del Departamento Académico de Derecho (CICAJ-DAD). p. 87
(*) Elaborado por Giuliana Iglesias Spelucin, egresada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
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