¿Cómo debe entenderse la “venta de niños y niñas” a que se refiere el artículo 129-A del Código Penal? ¿cómo debe entenderse la adopción irregular como fin del delito de trata de personas?
1. Delimitación del problema
Conforme con el artículo 129-A del Código Penal, la trata de personas incluye expresamente, dentro de sus finalidades, la venta de niñas y niños. Además, el mismo artículo incluye una cláusula de extensión analógica –cualquier otra forma análoga de explotación- que permite incluir otros supuestos de explotación análogos a los expresamente señalados. Es preciso aclarar que este elemento no es una expresión de la ley penal en blanco, sino que constituye una cláusula de extensión analógica[24], la que es constitucional conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 010-2002-AI/TC.
En este escenario, es preciso plantear las siguientes preguntas i) ¿cómo se debe interpretar la venta de niñas y niños como fin de la trata de personas? y ii) ¿es posible incluir, dentro de la cláusula de extensión análógica, la adopción ilegal como un fin de la trata de personas?
2. Propuesta de solución
Como se indicó, el artículo 129-A del Código Penal ha incorporado, como un posible fin de la trata de personas, la VENTA DE NIÑAS Y NIÑOS. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala, indicó que la VENTA DE NIÑAS Y NIÑOS constituye una finalidad de la trata de personas, con independencia de que la víctima sea explotada sexual o laboralmente en el futuro. Más aún, definió la VENTA DE NIÑAS Y NIÑOS, de acuerdo con el art. 2. a) del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la Pornografía, como todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución[25]. Esta última no necesariamente tiene que ser dinero, sino que puede plasmarse en la entrega de bienes, pago de pasajes aéreos y estadía a los padres o representantes legales o cualquier otra contraprestación.
La Corte también dispuso que, si bien no todo caso de trata de niñas y niños involucra su venta, la prohibición de la VENTA DE NIÑAS Y NIÑOS se desprende del artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño y se solapa, con frecuencia, con algunas de las conductas constitutivas de trata de personas[26]. Esto se hace más evidente si se toma en cuenta la definición de traslado antes esbozada. Así, si la VENTA DE NIÑAS Y NIÑOS se concreta con el acto de transacción o transferencia de dominio de una persona que ya la tiene a otra, tiene sentido que calce perfectamente dentro de la conducta TRASLADO de la trata de personas. De modo semejante, el que acepta al niño o niña transferido, cometerá la trata de personas en la modalidad de RECEPCIÓN con fines de venta de niños. Asimismo, el cuidar o custodiar al niño o niña que será vendida, constituye una forma de RETENCIÓN con fines de venta de niños. En consecuencia, se evidencian dos tipos de casos de trata con fines de VENTA DE NIÑAS Y NIÑOS:
i) Por un lado, aquellos casos tradicionales en donde alguna de las conductas empleadas por el tratante -captar, transportar, acoger, recibir, retener- están dirigidas a la venta del menor en un momento posterior y, usualmente, en un lugar diferente.
ii) Por otro lado, aquellos casos donde la conducta de la trata de personas constituye en sí misma -y de manera simultánea- una situación de venta de niñas y niños. Esto se produce, por ejemplo, con la conducta de trasladar -transferir el dominio que la madre, el padre u otra persona tiene sobre el menor de edad- a cambio de recepción de pagos o entrega de alguna prestación.
La ADOPCIÓN ILEGAL de un niño o niña no esta expresamente mencionada en el artículo 129-A como un fin de la trata de personas. Sin embargo, como se ha mencionado antes, el referido tipo penal contiene una cláusula de extensión analógica: cualquier otra forma análoga de explotación. La ADOPCIÓN ILEGAL de un niño o niña, sea nacional o internacional, constituye una forma análoga de explotación y por lo tanto, uno de los fines de la trata infantil[27]. Efectivamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso antes señalado, dispuso que “El elemento de finalidad no está limitado a un fines específico, como el trabajo forzoso o la explotación sexual, sino que podría también comprender otras formas”[28]. En este marco, la Corte afirmó que la adopción irregular o ilegal de niñas y niños puede ser una finalidad de la trata de personas aún cuando no haya fines de explotación laboral o sexual, ya que supone la explotación de la capacidad y necesidad de amor del niño como parte un proceso ilícito por el cual se le obliga al niño a vincularse emocionalmente a personas extrañas[29].
Por explotación humana se entiende toda forma de control, instrumentalización y cosificación severa de una persona sobre otra, de tal manera que se viole el núcleo de su dignidad. El hecho de que algunas personas consideren a la adopción es un acto intrínsecamente bueno no es un argumento para negar su naturaleza de explotación[30], en todo caso, es un criterio para valorar un posible error de prohibición. Una ADOPCIÓN ILEGAL, generalmente cometida a través del aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la madre, afecta una multiplicidad de derechos humanos del niño o niña reconocidos en la Convención sobre los derechos del niño: el derecho del menor a vivir con una familia en su núcleo familiar -artículo 7-, a ser cuidado por sus padres -artículo 7-, a su identidad familiar y cultural -artículo 8-, al interés superior de niño o niña -artículo 3.1-, a la legalidad del procedimiento adoptivo artículo 9- [31] y a la subsidiariedad de la adopción -artículo 9-, especialmente internacional[32].
De esta manera, como afirman especialistas internacionales como David Mark Smolin o Iara de Witte, cuando el niño o niña es arrancado de su familia biológica de forma ilícita, innecesaria e injustificada y para generar beneficio financiero en algunos -los intermediarios- y/o provecho emocional en otros -los padres adoptivos, entonces la pérdida se convierte en una forma de explotación[33]. En esta línea, la adopción ilegal innecesaria puede constituir una forma de severa cosificación o instrumentalización del niño o niña al servicio de la satisfacción emocional de los adoptantes, sin que sea necesario exigir un aprovechamiento económico o sexual de los servicios que pueda prestar el o la menor. En consecuencia, la ADOPCIÓN ILEGAL puede constituir una de las finalidades de explotación humana a las que se refiere la cláusula de extensión analógica del artículo 129-A, siempre que se evidencie, además, alguna o algunas de las conductas de la trata: captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención.
Ahora bien, tal como sucede con la VENTA DE NIÑAS Y NIÑOS, no es necesario que la ADOPCIÓN ILEGAL persiga, a su vez, fines de explotación sexual o laboral infantil. Si se dan los elementos antes resaltados, esta constituye una forma de explotación en sí misma. Asimismo, al igual que con la VENTA DE NIÑAS Y NIÑOS, la ADOPCIÓN ILEGAL no solo es un fin de la trata de personas, sino que también puede superponerse con las conductas de captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención y constituir, simultáneamente, un acto de trata de personas. Así, por ejemplo, el TRASLADO del dominio o control que se tiene sobre un niño para ADOPCIÓN ILEGAL puede constituir una modalidad de trata de personas.
Finalmente, es preciso tomar en cuenta que es frecuente que la madre gestante actúe bajo un error de tipo -por ejemplo, actuar creyendo que está bajo un estado de necesidad justificante- bajo una eximente completa o parcial de la culpabilidad -como un error de prohibición o un miedo insuperable- o que sea también víctima del delito, ya que el agente emplea algún medio como el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad para explotar su capacidad de gestar. En estos casos, se debe evaluar la atipicidad del comportamiento de la madre gestante o, en todo caso, la eventual reducción de la pena.
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[24] Las cláusulas de extensión analógica se delimitan a partir de la interpretación -teleológica- que realice el juez, mientras las leyes penales en blanco se delimitan a partir de su remisión expresa a una norma extrapenal. Ver: Montoya, Y. (2020). Derecho Penal de Principios. Volumen II. Los Principios Penales Fundamentales. Lima: Palestra, pp.100-106.
[25] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ramírez Escobar y Oros. Vs. Guatemala. Sentencia de 9 de marzo de 2018, párrafo 313.
[26] Ibidem.
[27] Casación N°.1765-2021/Cusco. Ponente: juez supremo Iván Sequeiros Vargas.
[28] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ramírez Escobar y Oros. Vs. Guatemala. Sentencia de 9 de marzo de 2018, párrafo 312.
[29] Ídem, Nota al pie 511. En el mismo sentido: Lara, Ángeles. Trata de menores, maternidad subrogada y adopciones ilegales. En Rodríguez Vásquez, Julio (Editor). V Congreso Nacional Jurídico Internacional sobre Formas Contemporáneas de Esclavitud. Tomo II. (pp.77-107). Lima: OIT/PUCP/Poder Judicial, 2023, p. 95.
[30] Smolin, David Mark. Child Laundering as Exploitation: Applying Anti-Traffkicking Norms to Intercountry Adoption Under the Coming Hague Regime, Vermont Law Review, Vol.32, No. 1 (2007), p. 3-4.
[31] La ilegalidad de la adopción está determinada no sólo por el incumplimiento de las normas internas sobre la materia, sino también por un conjunto de normas internaciones que formas un corpus iuris de protección de los niños y niñas frente a la adopción ilegal: Convenio de la Haya Relativo a la Protección de Niños y a la Cooperación en materia de adopción ilegal (1993), Protocolo Facultativo sobre la venta de menores (2000), Convención de los Derechos del Niño, Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 19)
[32] Es importante destacar que los principios y procedimientos establecidos para la protección de un niño, niña o adolescente frente a una adopción ilegal no tienen el propósito de satisfacer a los padres adoptantes o favorecer el acceso satisfactorio a una paternidad sustituta. Por el contrario, buscan salvaguardar los derechos a la integridad social y felicidad de los niños y niñas.
[33] Smolin, David Mark. Child Laundering as Exploitation: Applying Anti-Traffkicking Norms to Intercountry Adoption Under the Coming Hague Regime, Vermont Law Review, Vol.32, No. 1 (2007): 1- 55; De Witte, Iara. Ilegal adoption as child trafficking.
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