¿Cómo deben aplicarse las penas cuando hay concurrencia simultánea de circunstancias, causales de disminución o aumento de punibilidad y reglas de reducción por bonificación procesal?
Las razones para responder a esta pregunta se cocinan en las siguientes líneas:
PRIMERO: En primer lugar, hay que aclarar algunas cuestiones. Entiendo que la referencia a circunstancias se circunscribe a las circunstancias agravantes cualificadas, porque las circunstancias atenuantes privilegiadas – de acuerdo a la posición absolutamente dominante con la cual no comparto[19] – aún no existen en nuestro sistema jurídico penal. Sobre el particular, empero, no es el lugar para discutir. Y las circunstancias del art. 46 del CP, de acuerdo a la posición que se defiende en este lugar, es aplicable en todos los esquemas operativos de determinación judicial de la pena.
SEGUNDO: En segundo lugar, tanto las circunstancias agravantes cualificadas y las causales de disminución de punibilidad, así como las causales de agravación de punibilidad tienen una característica común – en buen romance a la posición que aquí se defiende – de afectar el marco penal para el caso concreto. De acuerdo al problema formulado supra, la única pregunta relevante es ésta: ¿Cómo se establece la pena abstracta definitiva cuando haya concurrencia simultánea de dichas categorías? Una vez respondida ésta, simplemente se aplica el método de los tercios para establecer la pena concreta específica y, finalmente, sobre dicho quantum se reduce por bonificación procesal. Hay unanimidad sobre esta operación final en el sentido de que las bonificaciones procesales se aplican sobre la base de una pena concreta previamente establecida. Sobre el particular no hay mayor controversia, sino santidad.
TERCERO: Siguiendo los trazos antes diseñados vamos a mostrar varias constelaciones que iremos desarrollando. Primera constelación: confluencias de varias causales de agravación de punibilidad, por ejemplo, que se presenten concurso ideal de delitos (art. 48 del CP) y delito masa (art. 49 del CP), al mismo tiempo[20]. En estos supuestos se abrirá un solo marco penal y no sucesivo por cada causal de agravación de punibilidad. No obstante, se tomará en cuenta como base, a efectos de incrementar la pena, el máximo legal de pena[21] más grave del delito concurrente, en un análisis global, habilitado por las causas de agravación de punibilidad. Este proceder tiene su punto de partida en el principio de favorabilidad. Cuando se presentan varias causales de agravación, ha de tener la connotación de causal de agravación de punibilidad “continuada”. Segunda constelación: concurrencia simultánea de causales de disminución de punibilidad. Dado que – según nuestra posición – las causales de disminución de punibilidad abren un nuevo marco penal para el caso concreto y, por cuanto, éstas son favorables a los intereses del reo, la reducción de los marcos penales ha de ser sucesiva[22] tomando como base el mínimo legal de la pena del delito imputado. Tercera constelación: concurrencia simultánea de causales de disminución de punibilidad y causales de agravación de punibilidad[23]. Por razones de criterio de verdad de la evidencia de cuna gnoseológica y, además, de favorabilidad a los intereses del reo, lo primero que ha de realizarse es saber sobre qué delito afecta la existencia de alguna causal de disminución de punibilidad, ya que sólo así podremos saber de un nuevo marco penal definitivo por la existencia de alguna causal de agravación de punibilidad. En seguida, hacer las comparaciones de los marcos penales y, luego, elegir el marco penal más grave, de tal manera que podemos incrementar la pena sobre la pena máxima ya sea en 1⁄4 por concurso ideal o delito masa en 1/3, respectivamente. Dependiendo de cuál de las figuras se ha presentado en el caso concreto, con este procedimiento se tiene un marco penal definitivo para el caso concreto. Cuarta constelación: concurrencia simultánea de circunstancias agravantes cualificadas. Por cuanto en el caso se van a presentar mínimamente dos circunstancias agravantes cualificadas, podríamos denominar circunstancia agravante cualificada “continuada”, de tal manera que elijamos la circunstancia agravante cualificada más gravosa quedando absorbidas las restantes. Si por cada circunstancia agravante cualificada vamos a abrir distintos marcos penales más graves, aun cuando el límite sea de 35 años de pena privativa de libertad, la respuesta penal será extremadamente severa contraria al principio de proporcionalidad. Hay que tener en cuenta que nuestra legislación penal luce, en general, penas en abstracto distantes entre el mínimo y el máximo, lo que daría lugar a abrir marcos penales sumamente draconianos uno tras otro por la existencia de sucesivas circunstancias agravantes cualificadas. Quinta constelación: concurrencia simultánea de circunstancias agravantes cualificadas y causales de agravación de punibilidad. Las circunstancias agravantes cualificadas – como hemos ido anunciando – tienen la característica de modificar el marco penal del delito imputado para el caso concreto. Del mismo modo, las causales o causas de agravación de punibilidad tienen la característica también de modificar el marco penal del tipo penal imputado para el caso concreto. Hemos indicado supra que cuando hay pluralidad de circunstancias agravantes cualificadas, únicamente se toma en cuenta a la circunstancia agravante más grave asumiendo la “unidad continuada” de circunstancias. Este entendimiento, insistimos, es más favorable a los intereses del reo. Lo que acabamos de indicar, sin embargo, no es aplicable cuando confluyen circunstancias agravantes cualificadas y causas de agravación de punibilidad. Si bien ambas instituciones tienen similares consecuencias jurídicas, la primera deviene de componentes externos, mientras la segunda de componentes internos a la estructura del delito, por lo que no podríamos hablar de “unidad” de agravantes, sino de pluralidad de “agravantes”.
En tal sentido, se llevará a cabo sucesivas modificaciones tanto por la existencia de circunstancia agravante cualificada y como por la existencia de causal de agravación de punibilidad, pero teniendo como límite, claro está, 35 años de pena privativa de libertad (art. 29 del CP). Sexta constelación: concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas y causales de disminución de punibilidad. A modo de reminiscencia: las circunstancias agravantes cualificadas, como toda circunstancia, no forman parte de la estructura del delito. Tenemos, por ejemplo, a la reincidencia, habitualidad, etc. En cambio, las causales de disminución de punibilidad forman parte de la estructura del delito, tales como la tentativa, la complicidad secundaria, etc. Ambas categorías, sin embargo, tanto las circunstancias agravantes cualificadas, así como las causales de disminución de punibilidad, tienen similares consecuencias jurídicas, esto es, de modificar el marco penal para el caso concreto, pero en sentido opuesto: mientras una circunstancia agravante cualificada abre un marco penal tomando como referencia el máximo legal del delito imputado, una causal de disminución de punibilidad abre un marco penal tomando como referencia el mínimo legal del delito imputado. ¿Qué sucede cuando confluyen ambos factores? Hay que alertar, desde un inicio, que no podría darse compensación o eliminación mutua porque son de distinta clase o naturaleza. Por ejemplo, la tentativa es una causal de disminución de punibilidad y, si al mismo tiempo, se presentase una circunstancia agravante cualificada como la reincidencia, la determinación de pena concreta ha de tener el siguiente rostro: tomaremos como ejemplo al delito de robo agravado tentado (art. 189, primer párrafo del CP) [nos olvidamos de las denominadas “circunstancias específicas” “robo con agravantes”]. Por razones de mayor favorabilidad a los intereses del procesado y, también, porque las causales de disminución de punibilidad pertenecen a la estructura del delito, consecuentemente, tienen prelación, es recomendable, primero, modificar la pena abstracta hacia abajo debido a la existencia de una causal de disminución de punibilidad (tentativa art. 16 del CP). La pena abstracta que corresponde al delito de robo agravado va de 12 a 20 años de pena privativa de libertad. Teniendo en cuenta que la tentativa de robo agravado disminuye la pena por debajo del mínimo legal en 1/3, el nuevo marco penal será no menor de 8 ni mayor de 12 años de pena privativa de libertad. Sin embargo, este marco penal es una pena abstracta parcial, para el caso concreto. Ahora toca establecer otro marco punitivo abstracto, para el caso concreto, por la existencia de la circunstancia agravante cualificada, o sea, reincidencia (art. 46-B, tercer párrafo del CP)[24]. Ello se realizará sobre la base del anterior marco normativo establecido. Advertimos que 12 años de pena privativa de libertad es la pena máxima, por lo que incrementado en 2/3 da el siguiente marco punitivo definitivo: no menor de 12 años ni mayor de 20 años de pena privativa de libertad. Este coincide con la pena básica que corresponde al delito de robo agravado, lo que no quiere decir que en todos los supuestos sin más corresponde la pena básica de existir una circunstancia agravante cualificada y una causal de disminución de punibilidad.
CUARTO: Una vez establecido el nuevo marco penal abstracto definitivo para el caso concreto, en todos los supuestos de hecho antes formulados, se aplica el método de los tercios [art. 45-A y ss. del CP] para establecer la pena concreta correspondiente. Pero de acuerdo al caso, dicha pena será parcial. Dado que a su vez se tiene alguna bonificación procesal, como una terminación anticipada o conclusión anticipada, etc., sobre la base de esa pena concreta “parcial, se disminuirá el quantum que establece la ley por dicha bonificación procesal y, ese resultado, será la pena concreta final.
[19] CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 232 y ss.
[20] Más referencias de un caso práctico CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 381 y ss.
[21] Para que haya sintonía y sinfonía, por cuanto de presentarse una causal de disminución de punibilidad la pena se establece por debajo del mínimo legal, también ello debe ocurrir cuando se presentare una causal de agravación de punibilidad, pero esta vez tomando como base el máximo legal del tipo penal más grave concurrente.
[22] Más referencias de un caso práctico CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 382 y ss.
[23] Más referencias de un caso práctico CANCHO ESPINAL, Tractatus sobre la pena judicial exacta, Lima, 2023, pp. 378 y ss.
[24] La jurisprudencia, R N n° 1828-2019/Callao [fundamentos 6. 4 y ss.], nos muestra un interesante esquema operativo, que, más o menos, resumo: la tentativa como causal de disminución de punibilidad nos lleva a disminuir por debajo del mínimo legal estableciendo una pena específica y sobre este punto de referencia se abre un nuevo marco penal por la circunstancia agravante cualificada. En nuestro concepto una causal de disminución de punibilidad no establece – por obra de la imaginación una determinada pena específica – sino abre un nuevo marco penal donde confluyen un mínimo y máximo de pena abstracta provisional. Sobre esta base se aplica otra modificación abstracta del marco punitivo por la presencia de circunstancia agravante cualificada. Y en este último marco es donde, finalmente, se establece la pena concreta aplicando el método de los tercios [art. 45-A y ss. del CP].
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