👉 NUEVO: « DIPLOMADO EN ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL, ADMINISTRATIVA Y JURISDICCIONAL».
Inicio: 2 de abril. Más Información aquí o escríbenos al wsp 

👉 NUEVO: « DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO».
Inicio: 19 de marzo. Más Información aquí o escríbenos al wsp 

Los 5 presupuestos para la desvinculación jurídica en juicio. Análisis a la Sentencia 08-2023, Arequipa

Sumilla: 1. De la imputación postulada por el Ministerio Publico; 2. De la desvinculación jurídica propuesta por el Juez en juicio; 3. Jurisprudencia respecto a la desvinculación jurídica; 4. Análisis de la desvinculación realizada en el juicio (Sentencia 08-2023, Arequipa); 5. ¿Qué derechos afecta la desvinculación jurídica?

1. De la imputación postulada por el Ministerio Publico

En la presente causa, el Ministerio Publico imputa a Salomón Olger Gómez Carbajal, María Yncarroca Polanco, Erika Maríanella Lazarte Valencia, Carlos Dionicio Zúñiga Condori, Vilma Pimentel Cabañas, Percy Hurtado Frisancho, Julio Alberto Carrera Meza, como autores, (teniendo todos la condición de funcionarios y servidores públicos del Gobierno Regional de Arequipa – intraneus); y en contra de Susana Salazar Guzman y Divaldo Rogerio de Souza; como cómplices (extraneus), por la presunta comisión del delito contra la administración pública en su modalidad de Colusión Agravada, previsto en el segundo párrafo del artículo 384 del Código Penal, de conformidad con la Ley N.° 30111, en agravio del Estado- representado por la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada de Arequipa.

2. De la desvinculación jurídica propuesta por el Juez en juicio

 En el desarrollo del juicio en la presente causa, antes del culmino de la actividad probatoria el juez conforme lo menciona de forma expresa en el considerando 1.5 y siguientes de su sentencia, la fundamentación respecto a la desvinculación:

De la desvinculación procesal.

1.5 Es bastante conocido, conforme nuestro Ordenamiento Procesal Penal, la calificación jurídica en un proceso penal propuesto por el Ministerio Publico es provisional, pero, su aplicación debe seguir y observar el procedimiento establecido previamente por ley y evitar la colisión con principios constitucionales, como el de defensa y contradicción.

1.7 Conforme, se desprende de dicho artículo, se obliga a seguir un procedimiento por parte del Órgano jurisdiccional para realizar a nivel de juicio una desvinculación procesal así: (i) debe hacerlo antes de la culminación de la actividad probatoria, quiere decir una vez culminada dicha actividad imposibilita dicha prerrogativa al juzgador (ii) Debe comunicar en audiencia dicha decisión al Ministerio Publico y a todas las partes de dicha posibilidad (iii) para no vulnerar el derecho a la defensa y a la contradicción debe otorgar oportunidad para que los sujetos procesales presente prueba nueva (iv) y otorgar la oportunidad para que las partes se pronuncien respecto a esta posibilidad.

1.8 Ahora, bien respecto a este tema, La Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la sentencia Casatoria, ha establecido que el acuerdo plenario 04-2007/CJ-116 que desarrolla la institución de la desvinculación procesal bajo los alcances del Código de Procedimientos Penales, no impide se pueda utilizar respecto a la desvinculación procesal regulado en el Nuevo Código Procesal Penal; en se entender: Es posible que el tribunal de instancia de oficio puede introducir al debate una nueva calificación jurídica del hecho incriminado para lo cual debe concurrir los siguientes presupuestos. a) la homogeneidad del bien jurídico tutelado. b) inmutabilidad de los hechos y las pruebas. c) preservación del derecho de defensa. d) coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo. e) la favorabilidad.

1.11 Así, durante el desarrollo del juicio oral, antes de la culminación de la actividad probatoria, en sesión de fecha 05 de diciembre de 2022, en plena observancia del principio de defensa y contradicción de los justiciables, el despacho señaló en forma clara y expresa, la posibilidad de desvinculación de la calificación legal del delito de Colusión Agravada por la calificación legal del delito de negociación incompatible, previsto y regulado en el artículo 399 del Código Penal, respecto de todos los acusados.

1.12 Asimismo, luego de haber suspendido la sesión de audiencia, en la sesión de fecha 13 de diciembre de 2022, el Ministerio Publico manifestó que mantiene su calificación legal y no la varia, posición compartida por el Actor Civil; por su parte las defensas técnicas de los acusados, en común manifestaron oposición a la propuesta de desvinculación.

1.13 Dicho ello, al haber respetado el procedimiento de la desvinculación procesal en relación a los acusados; esta judicatura, conforme al principio de legalidad, respetando el derecho de defensa y contradicción de dichos justiciables – conforme se señaló líneas precedentes – procede a desvincularse de la acusación fiscal respecto a la calificación legal del delito de colusión agravada por la calificación legal del delito de negociación incompatible; ello porque (i) Tanto el delito de colusión como el de negoción son delitos contra la administración pública y que ambos tiene como un bien jurídico tutelado genérico, el ejercicio correcto, legitimo e Imparcial de las funciones y servicios públicos que le toque ejecutar y brindar a la administración Estatal a través de sus órganos competentes y se representa como un amplio conjunto de principios deberes y prohibiciones específicas que deben observar los funcionarios públicos en todos los ámbitos de competencia niveles instancias y procedimientos. Estos valores y deberes especiales suelen integrarse en los protocolos de actuación y códigos de ética que orientan el ejercicio de la función pública. Y lo esencial a través de ellos se exige probidad lealtad diligencia honestidad y legitimidad en el obrar funcional de Quiénes representan y materializan los actos de la Administración pública.

Ello supone que existe, homogeneidad del bien jurídico tutelado de ambas calificaciones legales. (ii) Por otro lado, conforme el carácter de inmutabilidad de los hechos y las pruebas, estas serán observadas plenamente conforme a sus propias actuaciones en juicio oral que fueron sometidos en su integridad al contradictorio. (iii) y conforme se señaló al haberse respetado el procedimiento establecido en la ley procesal penal, al haber sido objeto de pronunciamiento de todas las partes se preserva el derecho de defensa. (iv) Respecto a los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo, se respetara los facticos acusados. (v) sin olvidar que la pena establecida para el delito de Negociación Incompatible en relación al delito de colusión agravada es más favorable a los justiciables, con el cual se respeta la favorabilidad.

1.14 Dicho ello, en el presente caso, el tema a probar respecto al delito de negoción incompatible es:

Salomón Olger Gómez Carbajal, María Yncarroca Polanco, Erika Maríanella Lazarte Valencia, Carlos Dionicio Zúñiga Condori, Vilma Pimentel Cabañas, Percy Hurtado Frisancho, Julio Alberto Carrera Meza y Susana Salazar Guzman y Divaldo Rogerio de Souza

a) Determinar si Salomón Olger Gómez Carbajal, en su condición de funcionario o servidor público del Gobierno Regional de Arequipa – GRA – y en calidad de autor, en forma indebida favoreció a Susana Salazar Guzmán y a Divaldo Rogerio de Souza en la adquisición de útiles escolares y de aseo.

b) Determinar si María Yncarroca Polanco en su condición de funcionaria o servidora público del Gobierno Regional de Arequipa – GRA – y en calidad de Autora, en forma indebida favoreció a Susana Salazar Guzmán y a Divaldo Rogerio de Souza en la adquisición de útiles escolares y de aseo 

c) Determinar si Erika Maríanella Lazarte Valencia en su condición de funcionaria o servidora público del Gobierno Regional de Arequipa – GRA – y en calidad de Autora, en forma indebida favoreció a Susana Salazar Guzmán y a Divaldo Rogerio de Souza en la adquisición de útiles escolares y de aseo.

d) Determinar si Carlos Dionicio Zúñiga Condori, en su condición de funcionario o servidor público del Gobierno Regional de Arequipa – GRA – y en calidad de Autor, en forma indebida favoreció a Susana Salazar Guzmán y a Divaldo Rogerio de Souza en la adquisición de útiles escolares y de aseo.

e) Determinar si Vilma Pimentel Cabañas en su condición de funcionaria o servidora público del Gobierno Regional de Arequipa – GRA – y en calidad de Autora, en forma indebida favoreció a Susana Salazar Guzmán y a Divaldo Rogerio de Souza en la adquisición de útiles escolares y de aseo.

f) Determinar si Percy Hurtado Frisancho, en su condición de funcionario o servidor público del Gobierno Regional de Arequipa – GRA – y en calidad de Autor, en forma indebida favoreció a Susana Salazar Guzmán y a Divaldo Rogerio de Souza en la adquisición de útiles escolares y de aseo.

g) Determinar si Julio Alberto Carrera Meza, en su condición de funcionario o servidor público del Gobierno Regional de Arequipa – GRA – y en calidad de Autor, en forma indebida favoreció a Susana Salazar Guzmán y a Divaldo Rogerio de Souza en la adquisición de útiles escolares y de aseo. 

h) Determinar si Susana Salazar Guzman, colaboro a los funcionarios o servidores públicos del Gobierno Regional de Arequipa – GRA – y en calidad de cómplice, para la adquisición de útiles escolares y de aseo. 

i) Determinar si Divaldo Rogerio de Souza, colaboro a los funcionarios o servidores públicos del Gobierno Regional de Arequipa – GRA – y en calidad de cómplice, para la adquisición de útiles escolares y de aseo.

j) Determinar si Salomón Olger Gómez Carbajal, María Yncarroca Polanco, Erika Maríanella Lazarte Valencia, Carlos Dionicio Zúñiga Condori, Vilma Pimentel Cabañas, Percy Hurtado Frisancho, Julio Alberto Carrera Meza y Susana Salazar Guzman y Divaldo Rogerio de Souza; tienen responsabilidad extracontractual en la adquisición de útiles escolares y de aseo; y si corresponde fijar reparación civil a favor del Estado, en forma solidaria.

3. Jurisprudencia respecto a la desvinculación jurídica

Debemos mencionar, cual es la jurisprudencia relevante que trata respecto a la desvinculación jurídica, pues cronológicamente; primeramente tenemos el Acuerdo Plenario N° 04-2007/CJ-116 de fecha 16 de noviembre del 2007, el mismo que en su considerando N° 10, 11 y 12, dice lo siguiente:

10.-… pues el Tribunal -conforme a la prueba actuada y debatida en el juicio oral- puede ampliar detalles o datos para hacer mas completo y comprensivo el relato, siempre que no impliquen un cambio de tipificación y que exista una coincidencia básica entre la acusación y los hechos acreditados en la sentencia. Es ajena a esa limitación, al no infringir los principios acusatorio y de contradicción, cuando la Sala sentenciadora aprecie circunstancias referidas a la participación de los imputados o a los diferentes grados de la ejecución delictiva, pues su apreciación no importa una modificación de los hechos esenciales de la acusación y, en esos casos, el Tribunal esta sometido al principio de legalidad por el que ante un hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda aun en contra de la perdida erróneamente por la acusación. En estos supuestos siempre se da homogeneidad delictiva y no se produce un supuesto de falta de contradicción o fallo sorpresivo, precisamente por la comunidad de hechos que entraña.”

11.- Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de oficio y en aras del principio de contradicción y del derecho de defensa, pueda introducir al debate –plantear la tesis de desvinculación- la concurrencia tanto de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no incluida en la acusación que aumente la punibilidad –no una circunstancia de atenuación, en el que sólo rige la nota de tipos legales homogéneos: que sean de la misma naturaleza y que el hecho que los configuran sea sustancialmente el mismo, esto es, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal- o justifique la imposición de una medida de seguridad, cuanto la modificación jurídica del hecho objeto de la acusación. Las denominadas “circunstancias modificativas” son, como se sabe, elementos fácticos accidentales del delito, contingentes o no esenciales, que no pueden servir de fundamento al injusto o a la culpabilidad, cuya función es concretar con mayor énfasis la conducta de los individuos y precisar mucho más el grado de responsabilidad penal en orden a la determinación de la pena a imponer.

La tipificación del hecho punible –el título de imputación- también puede ser alterada de oficio, ya sea porque exista un error en la subsunción normativa según la propuesta de la Fiscalía o porque concurra al hecho una circunstancia modificativa específica no comprendida en la acusación, casos en los que resulta imprescindible cambiar el título de condena. En ambos casos el referido artículo 285°-A del Código de Procedimientos Penales exige que el Tribunal lo indique a las partes, específicamente al acusado –que es lo que se denomina “plantear la tesis”-, y le conceda la oportunidad de pronunciarse al respecto, al punto que se autoriza a este último a solicitar la suspensión de la audiencia y el derecho de ofrecer nuevos medios de prueba. Aquí se concreta, como es obvio, el derecho de contradicción como sustento del derecho de previo conocimiento de los cargos.

12. Si bien es posible que el Tribunal dicte una sentencia apartándose de los exactos términos de la acusación, esa posibilidad requiere del cumplimiento de determinados requisitos. La norma procesal últimamente invocada impone al Tribunal que de oficio plantee la tesis de desvinculación en los dos supuestos habilitados: nueva tipificación e incorporación de circunstancias agravantes. Es evidente que no hará falta el planteamiento de la tesis cuando el acusado, por ejemplo, en su resistencia incorporó una distinta calificación jurídica de los hechos acusados –como argumento principal, alternativo o secundario-, ya sea expresa o implícitamente, es decir, en este último caso, cuando sin proponerlo puntualmente es evidente que incorporó ese planteamiento en su estrategia defensiva.

En este supuesto no existe problema alguno con el principio acusatorio y la decisión del Tribunal, debidamente motivada, por una u otra opción jurídica respetará igualmente el principio de contradicción y el derecho de defensa. Tratándose del supuesto de modificación de la calificación jurídica, y aún cuando no se ha planteado la tesis, es posible una desvinculación en los casos de manifiesto error, de evidencia de la opción jurídica correcta, fácilmente constatable por la defensa [véase la Sentencia Gea Catalán contra España, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del diez de febrero de mil novecientos noventa y cinco], de tal modo que por lo obvio o semejanza de la opción asumida no se produce un supuesto de indefensión, en tanto que todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

En estos casos, como regla básica del principio acusatorio, el tipo legal objeto de condena en relación con el tipo legal materia de acusación ha de ser homogéneo: mismo hecho histórico subsumible en una figura penal que lesione el mismo bien jurídico protegido [esta regla expresa una importante limitación al principio iura novit curia], en tanto expresan conductas estructuralmente semejantes.”

La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema De Justicia, mediante R.N. 3424-2013, JUNÍN, estableció cuales son los presupuestos o requisitos para la aplicación de la desvinculación jurídica, de la siguiente forma:

3.1. Que a fin de emitir un correcto pronunciamiento corresponde en primer lugar examinar la sentencia recurrida en lo que se refiere a la desvinculación del tipo penal de violación sexual de menor de edad. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República número cuatro guion dos mil siete, referido a la desvinculación procesal prevista en el artículo doscientos ochenta y cinco guion A del Código de Procedimientos Penales, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil siete, estableció que si bien es inmutable el hecho punible imputado por el señor Fiscal Superior en la acusación escrita, es posible que el Tribunal de Instancia, de oficio pueda introducir al debate una nueva calificación jurídica del hecho incriminado, para lo cual deben concurrir los siguientes presupuestos: a) La homogeneidad del bien jurídico tutelado, b) Inmutabilidad de los hechos y las pruebas, c) Preservación del derecho de defensa, d) Coherencia entre los elementos tácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo, e) La favorabilidad; y si bien la regla general es que el Tribunal de Mérito indique a las partes, específicamente a los acusados, la tesis de desvinculación, y le conceda la oportunidad de pronunciarse al respecto, al punto que estos pueden solicitar la suspensión de la audiencia e incluso tienen el derecho de ofrecer nuevos medios de prueba, concretándose así el principio de contradicción como sustento del derecho a conocer previamente los cargos y el ejercicio de su derecho de defensa; sin embargo, el Acuerdo Plenario en referencia también autoriza al Tribunal a realizar la desvinculación, aun sin que se haya planteado la tesis desvinculatoria, cuando se está ante un manifiesto error en la tipificación; es decir, al advertirse que existe un error en la subsunción normativa realizada por el Ministerio Público.

Análisis que ha sido ratificado mediante Casación N° 616-2021 Junín, precisa lo siguiente en su fundamento destacado:

Sexto. Cabe precisar que tanto en la sentencia de primera instancia como en la de vista se efectuó un razonamiento jurídico sobre desvinculación, las resoluciones están motivadas y no quebrantaron sus presupuestos: (a) homogeneidad del bien jurídico tutelado, (b) inmutabilidad de los hechos y las pruebas, (c) preservación del derecho de defensa, (d) coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo y (e) favorabilidad.

4. Análisis de la desvinculación realizada en el juicio (Sentencia 08-2023, Arequipa)

Primero debemos de ubicar, donde se encuentra regulado, el artículo que trata sobre la “desvinculación jurídica”, pues en nuestro Código Procesal Penal, en su Artículo 374 indica lo siguiente:

Artículo 374.- Poder del Tribunal y Facultad del Fiscal

1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal suspenderá el Juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente.

En consecuencia, resaltamos tres momentos o situaciones que se puede advertir al respecto, los cuales resultan relevantes analizar, el primero la advertencia de la desvinculación jurídica que pudiere hacer el Fiscal vía acusación complementaria, no existiendo inconveniente en tanto es el titular de la acción penal que advierte esta situación; realizándose a través de una acusación complementaria, pues será a través de esta, donde se detalle la incorporación de situaciones inadvertidas antes de juicio, como son la modificatoria del tipo penal que subsume al hecho y una eventual modificatoria de la pena.

Una segunda situación en el que tampoco tendremos inconvenientes  es cuando el Juez advierte la posibilidad de desvinculación jurídica que no haya sido advertida por el Ministerio Publico y este último acepta tal observación y realiza una nueva calificación jurídica de los hechos, pese a que haya oposición u observación de la defensa, pues nuevamente tal situación será advertida por el titular de la acción penal, pues premunido de sus facultades, detallara de forma adecuada tal circunstancia y además será oralizada y puesta en conocimiento en audiencia pública de cuál es la recalificación jurídica que se le hubiere podido dar.

Ergo, el tercer momento o situación que genera el problema para el análisis del presente articulo radica y se produce cuando; es el Juez el que advierte de la posibilidad de una desvinculación jurídica y; ni el Ministerio Publico, ni la defensa técnica están de acuerdo y se oponen a dicho pedido, (Ministerio Publico indicando que está conforme con la tipificación postulada en su acusación y la defensa estando o no estando de acuerdo con la observación del Juez); pues en esta situación será el Juez, quien se vea no solo en el deber si no en la obligación de indicar de forma expresa y motivada cual es la calificación jurídica distinta que advirtió, es decir, en este pequeño fragmento del desarrollo del juicio oral es el Juez quien asume a manera de función inherente a su posición, la de indicar cual es la calificación jurídica distinta a la postulada por el ministerio Publico, de cada uno de los justiciables en caso la causa tenga una pluralidad de procesados; de omitirse tal consideración, afectaría el principio de contradicción y defensa de los justiciables, generándose nulidad de todo lo actuado a partir o desde la realización de dicha audiencia. Ya que y debiendo tomarse además en consideración que la oportunidad procesal de la defensa técnica para pronunciarse respecto a la calificación jurídica distinta advertida por el Juez, seria en los alegatos de clausura.

Por lo que, en el supuesto que el Juez haya omitido indicar lo que naturalmente le correspondería al titular de la acción penal, debiendo de poner en conocimiento en audiencia a las partes procesales de la nueva o posible calificación jurídica distinta, a la indicada en la acusación, de omitirse ello quedaria esta situación asumida por el juez oculta o no manifiestamente expuesta de manera expresa en audiencia; obteniendo un fallo sorpresivo, tal como lo manifiesta el segundo parágrafo del fundamento 12 del Acuerdo Plenario 04-2007/CJ-116; de la misma forma la defensa técnica se estaría afrontando un alegato de clausura aun sobre la calificación jurídica postulada por el ministerio público en su Requerimiento acusatorio, afectando de forma evidente el derecho de defensa, congruencia, debido proceso y motivación de las resoluciones judiciales, en tanto consideramos que inclusive tal decisión pese a que el Código no lo estableciere de forma expresa, debiera de ser debida y especialmente motivada mediante auto o; en audiencia pública.

Pues al respecto la Casación 320-2021, Lambayeque indica lo siguiente en su considerando Tercero

“…Es de acotar que, planteada la tesis judicial, no hace falta que el fiscal o la defensa muestren su conformidad o acepten la calificación propuesta por el órgano jurisdiccional, solo que conozcan del planteamiento de la tesis, se pronuncien sobre ella en el sentido que consideren conveniente y, en todo caso, ofrezcan prueba pertinente y útil sobre el nuevo tipo delictivo…” (el énfasis es nuestro)

Es decir, como ya lo resaltamos parágrafos supra, no se genera inconvenientes cuando el fiscal o la defensa técnica muestra o no su conformidad, sin embargo es de relevancia que se PONGA EN CONOCIMIENTO DE TODAS LAS PARTES Y DE FORMA EXPRESA EL PLANTEAMIENTO DE LA TESIS ASUMIDA POR EL MAGISTRADO, es decir; no solo basta con indicar que el Juez se está apartando o se está desvinculando de la calificación jurídica postulada por el Ministerio Publico, sino; que indique expresamente cual es esta variación del o de cada uno de los procesados, para de esta forma preparar a la defensa técnica en lo que resta del juicio oral, no siendo de menor relevancia, los alegatos finales de la defensa técnica y la defensa material realizada por el procesado (ultimo dicho).

En el caso materia de análisis, y tal como se menciona en el fundamento1.11 de la sentencia analizada, en audiencia de fecha 05 de diciembre de 2022, el despacho señaló la posibilidad de desvinculación de la calificación legal del delito de Colusión Agravada ; sin embargo se ha omitido, indicar de forma EXPRESA y CLARA, por que es que la conducta se subsumiría bajo los alcances y supuestos del delito de Negociación incompatible, no acreditando de forma expresa la concurrencia de los supuestos analizados, como son a) la homogeneidad del bien jurídico tutelado. b) inmutabilidad de los hechos y las

pruebas. c) preservación del derecho de defensa. d) coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo. e) la favorabilidad. Teniendo aún más en consideración, como sucedió en dicha audiencia, que el Ministerio Publico, al no estar de acuerdo con esta posición; perdería o transferiría la titularidad o atribución propia e inherente que le corresponde naturalmente al Ministerio Publico en cuanto a la subsunción del factum; afectando desde el punto de vista de la defensa la imparcialidad que debe dar a conocer el juzgador entre la sentencia emitida y la acusación presentada y de la misma forma entre la independencia de funciones (facultades), imparcialidad y legalidad propias del Ministerio Publico.

5. ¿Qué derechos afecta la desvinculación jurídica?

En primer lugar consideramos como derecho lesionado, probablemente el más alegado por los abogados, que es el derecho de defensa, pero además debe considerarse que este derecho de defensa, debe analizarse desde el punto de vista de la teoría del caso postulado por el abogado defensor que frente a la investigación de un determinado hecho y este siendo subsumido por un mismo tipo penal desde la apertura de la apertura de la investigación hasta la realización del juicio oral; pues no es de menor relevancia que la defensa prepare una estrategia partir de los hechos, las pruebas y el tipo penal imputado; de variarse este último, no solo sería desde un aspecto de forma, sino de fondo que amerita un replanteo en la defensa; en consecuencia el derecho de densa debe de tratarse con el afrontamiento de un proceso penal claro frente a la postulación de cargos postulados desde el inicio de la investigación, evitando ambigüedades, y eventuales modificaciones que resultan fundamentales, aun así estos estén amparados y regulados en la norma.

De la misma forma consideramos que se afecta el principio de independencia del Ministerio público, el cual se encuentra regulado en el articulo 5 de la LOMP; haciendo énfasis en que se tiene que tomar en cuenta el criterio autónomo del Fiscal dentro del proceso penal, principio, además, que se ve afectado cuando es el Juez de juzgamiento, que adopta la recalificación jurídica sustrayéndose de las funciones propias del Fiscal. 

Otro de los principios afectados sería el de presunción de inocencia, el mismo que según la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso J. Vs Peru, ha establecido que:

“La presunción de inocencia implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado. Así. la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora y no en el acusado. Por otro lado, el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa”.

Es decir, asumir lo contrario y al aplicar la desvinculación jurídica, se traduce como el animus del juzgador en obtener a toda forma una sentencia condenatoria, pues desde su perspectiva y aún más en el supuesto que el Ministerio Publico no se encuentre conforme con la desvinculación; pues de ninguna forma cabría la posibilidad de una fundada y motivada sentencia absolutoria, atendiendo a la teoría del caso del Fiscal sostenida aun desde la etapa de investigación y persistida en juicio oral. 

Consideramos que la desvinculación jurídica adoptada en juicio afecta primordialmente el principio de correlación, entre el requerimiento acusatorio traducido en la tesis postulada por el ministerio público, inclusive desde el inicio de la investigación preliminar y el análisis arribado por el juzgador al momento de la emisión de su sentencia; teniendo en consideración aún más, cuando por todo el transito del proceso penal, a partir de la Formalización de la investigación Preparatoria, esta premunido y protegido por un juez constitucional que controla la etapa de investigación, ello toma aun mucho mas realce cuando se transita por la etapa intermedia; momento procesal idóneo para poder advertir la recalificación jurídica, no solo por el Fiscal, si no por un Juez Constitucional que debió de realizar un filtro adecuado para afrontar un juicio adecuado, evitando afectaciones de derechos fundamentales.

Finalmente consideramos que es el principio de imputación necesaria o suficiente, el que debe de ser el menos afectado a lo largo de todo el proceso, sin embargo resulta siendo evidente su afectación al momento de la desvinculación jurídica que pudiera advertir en juicio, en virtud de que si bien es cierto los hechos son inmutables ergo, la calificación jurídica es la que cambia, es decir, a manera de ejemplo, de los hechos se imputa que se habría cometido el delito de Colusión, es decir se acordó con un tercero extraneus para defraudar al estado; pero de la desvinculación se dice que no hubo colusión, sino Negociación Incompatible; a pregunta es, ¿Dónde queda el verbo rector que sostuvo el Ministerio Publico a lo largo de todo el proceso? ¿debió y debe de ser este verbo en la imputación cambiado? La respuesta tiene un evidente SI, pues no existiría otra forma de sentenciar a una persona habiendo accionado con interés indebido (NEGOCIACION), indicando en la imputación que concertó (COLUSION), pues he allí; donde se afecta el principio de inmutabilidad de los hechos postulados en la Formalización, llevado a acusación y finalmente juicio, traducido en el principio de imputación necesaria o suficiente.

Descargue en PDF la resolución 


(*) Artículo redactado por Angel Jonathan Palomino Ortega. abogado por la Universidad Continental y litigante en materia Penal. Es director del estudio jurídico Palomino & Ortega Asociados de Cusco, se encuentra maestrando en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad San Antonio Abad del Cusco y es autor de diversos artículos en materia penal.


0 comentarios

Enviar un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Pin It on Pinterest

0
    0
    Tu pedido
    Tu carrito esta vacíoVolver a la tienda
      Calculate Shipping
      Apply Coupon