Cómo citar: Rojas Vargas, F. (2016). Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: Nomos & Thesis, pp. 98-111.
1. Autoría y participación en los delitos de función
En los delitos de dominio o comunes se aplica en rodo su rigor y extensión las formulaciones legales y doctrinarias establecidas sobre las diversas clases de autoría, determinación y complicidad, sin que se renga que acudir a excepciones para dotar de razonabilidad a los títulos de imputación por el aporte o contribución de los agentes del delito. Cabe recordar que tanto autoría y participación son títulos de imputación personalizada que el Código Penal reserva a quienes con sus actos ejecutan, consuman, controlan o contribuyen a la ejecución-consumación del delito.
En cambio, en los delitos de infracción de deber, específicamente en los delitos de función, es donde se aprecian notorios reajustes a las dos teorías que informan el tema: la del dominio del hecho, que fundamenta la autoría-coautoría, y la teoría de la accesoriedad, que sustenta la complicidad. De estas dos teorías, la del domino del hecho ha tenido que ser flexibilizada y complementada con la tesis de la infracción de deber, que en determinados casos llega incluso a prescindir del dominio material del hecho, para poder explicar con éxito la autoría del funcionario o servidor público, ya que de otro modo sería difícil de justificar jurídica y normativamente los artículos del Código Penal referidos a la autoría y coautoría, que se definen por actos propios ejecutados por el autor, si es que, como usualmente ocurre, el funcionario no ejecuta directamente un cohecho o peculado, sino que son terceras persona quienes dominan materialmente el decurso del iter criminis.
La Sala Penal transitoria de la Suprema Corte aún no tiene claro este aspecto, pues para resolver los casos concretos de delitos de infracción del deber todavía viene aplicando la teoría del dominio del hecho para identificar quién es autor y quién es cómplice.
1.1. Reglas generales para los delitos de función
A modo de síntesis, se pueden establecer las siguientes reglas para los delitos de función recogidos en el Capítulo II del Título XVIII del Código Penal y para los demás ubicados en diversos títulos que reúnan las características de tipicidad normativa requeridas por los tipos penales especiales propios:
a) Por regla general, autor de delito de función puede ser solo quien sea funcionario o servidor público desde una perspectiva administrativa o penal.
b) Sin embargo, y por regla general, no basta ser funcionario o servidor, sino que deberá tratarse de agentes públicos que se hallan ejerciendo las atribuciones del cargo, función, comisión o servicio que por ley o reglamento les corresponde. Por lo tanto, no cometen delitos de función quienes estén temporal o accidentalmente fuera de la función o servicio.
c) En los casos en los cuales se restrinja al máximo la autoría, por existencia en el tipo de especiales vinculaciones funcionales, como sucede por ejemplo en el delito de peculado doloso (artículo 387), en el cual se exige vinculación por razón del cargo con el objeto material del delito, o también en el caso del delito de colusión desleal (artículo 384), que requiere que intervenga, directa o indirectamente, por razón de su cargo, para contratar. En tales situaciones solo será autor quien reúna tales exigencias de tipicidad objetiva funcional.
d) En los casos en los que el tipo contemple como sujeto activo únicamente al funcionario público, solo este será autor. Por ejemplo, en el caso del abuso de autoridad (artículo 376).
e) No cabe admitir la hipótesis de autoría mediata de un particular o extraneus en el delito especial de función, porque en el particular no concurren las condiciones normativas de funcionario o servidor. Pese a que material u objetivamente el particular instrumentaliza al sujeto público, dicho fenómeno será irrelevante a efectos de considerar al particular o extraneus como autor de deliro funcional. Se trata de un caso no regulado en la ley y, por lo tanto, atípico en el contexto de los delitos funcionales, no pudiendo reconducirse el hecho por los cauces de la determinación o inducción por tratarse de situaciones distintas.
f) La coautoría se rige por iguales reglas que la autoría, es decir, existencia de calidad funcional, posesión de atribuciones, deberes reglados que cumplir, dominio del hecho o, en su defecto, infracción del deber. Todo esto supone como mecanismo racionalizador mínimo la posibilidad de decidir la no realización del ilícito, con el agregado del aporte sustancial e interdependiente que condiciona el éxito del delito al aporte de cada coautor. La coautoría en delito funcional con restricción de autoría solo se producirá tomando en cuenta estrictamente la vinculación funcional entre los coautores; si alguno de los funcionarios que aporta actos no posee dicha vinculación, no podrá tratarse de un coautor sino de un cómplice.
No es lo mismo Ia coautoría y la autoría múltiple; este segundo supuesto de imputación personal implica actos de autoría desvinculados e independientes por sí solos.
g) En el ámbito de la participación, el determinador o inductor a la tentativa o consumación de un delito de función puede ser tanto un particular o un funcionario. Puede darse asimismo coinducción entre particulares o entre particular y funcionario o inducción en cadena. Para calificar el título de imputación por determinación, inducción o instigación (términos sinónimos) no se requiere la calidad de funcionario o servidor público. En el caso de producirse determinación a cometer un delito de función, responderán a título de autor del delito el funcionario o servidor que lo consuma o ejecuta y como determinador el inductor —denominado también “hombre de atrás”— que forma la voluntad criminal. En los casos de inducción en cadena, las dos personas de atrás responderán como determinadores (artículo 25 del Código Penal), mientras que el funcionario que incurre en cohecho lo hará a título de autor.
h) En el segundo nivel de la participación, el de la complicidad, caracterizada por la contribución al delito mediante aportes que no ejecutan ni consuman el mismo, sino que tan solo contribuyen a su ejecución o consumación, al igual que en la inducción, cualquier persona puede ser cómplice, ya sea otro funcionario o servidor público, como un particular.
1.2. tesis de la unidad de la imputación y de la autonomía de la imputación
Domina en la doctrina penal contemporánea, e igualmente en la jurisprudencia, para efectos de interpretar la participación y especialmente la complicidad, la tesis de la unidad de la imputación, según la cual quien colabora con el autor (funcionario o servidor público que es quien comete el delito funcional), mediante aportes secundarios durante la fase ejecutiva y hasta en la consumación (cómplice secundario) o aportes decisivos en fase previa a la ejecutiva (cómplice necesario o primario), responderá penalmente en el marco del delito que cometió o tentó el autor, es decir, por el mismo delito funcional, sea este peculado, cohecho o abuso de autoridad, solo que el título de imputación personal será de cómplice secundario o primario» por Io mismo, dicha persona se hará merecedora —en el primer caso— de pena menor.
Así lo ha señalado la Corte Suprema en distintas ejecutorias:
Esta misma posición se reiteró, ahora como doctrina legal vinculante, en el Acuerdo Plenario 2-2011-CJ/116:
La tesis contrapuesta a la unidad es conocida como el de la autonomía de la imputación. Esta sostiene, en cambio, que el cómplice no puede responder por el delito funcional cometido por el funcionario o servidor en razón de que carece de dichas calidades funcionales, debiéndosele ubicar en un tipo común homólogo.
Esta tesis ha sido sostenida en algunas ejecutorias de la Corte Suprema:
Sin embargo, si bien esta posición ofrece cierta coherencia dogmática, tiene el inconveniente que por las características de diseño de nuestro Código Penal es imposible encontrar en su texto tipos homólogos para todo delito de función. La tesis de la autonomía, por lo demás, desestima el criterio de la accesoriedad de la complicidad, dominante en Ia dogmática penal, conforme al cual, al tratarse de actos de colaboración en un hecho principal, la situación jurídico-penal del cómplice acompaña a la del autor, no pudiéndose escindir el título delictivo de imputación.
1.3. Complicidad primaria y secundaria
En el tema de la complicidad en delito funcional puede producirse complicidad secundaria cuando las contribuciones del partícipe son ayudas accesorias o coadyuvantes a la preparación, ejecución o consumación del delito. En este contexto de acción pueden aportar accesoriamente tanto otro funcionario o servidor público como un particular. En el caso del particular o extraneus, por más decisivas que sean sus contribuciones durante la fase ejecutiva o de consumación del delito, no podrá ser jamás coautor.
Tratándose del funcionario que colabora, de llegar a adquirir sus aportes una calidad decisiva en la ejecución consumación del delito, ya que sin ellos el delito no se habría podido cometer, adquirirá la calidad de coautor. No obstante, hay que precisar bien si los delitos especiales exigen o no vinculación funcional, supuesto en el que de no tener el funcionario que colabora dicho agregado normativo igualmente no podrá constituirse en coautor del delito.
La complicidad primaria en delitos de función se produce, a diferencia de la colaboración secundaria, solo mediante aportes en fase de preparación del delito, pudiendo ser colaborador necesario o primario cualquier funcionario, servidor público o un particular. Rige aquí las reglas generales de la complicidad primaria.
No puede existir ya colaboración una vez que el delito se consumó. Todo acto ulterior a la consumación es irrelevante penalmente a efectos de responsabilizar por el delito cometido, tanto para el autor o para otra persona. Queda solo la posibilidad de imputar receptación o encubrimiento, de estar imbuidos estos comportamientos de tipicidad dolosa.
Obviamente que Io dicho en los párrafos precedentes no resulta aplicable a aquellos delitos que no son especiales de función, ni propios ni impropios: tráfico de influencias (artículo 400), cohecho activo (artículo 399), cohecho activo específico (artículo 398), peculado extensivo (artículo 392) y a la extensión de punibilidad contenida en el artículo 386 del Código Penal. En todos estos casos se trata de tipos penales con sujeto activo indeterminado, por lo mismo autor o coautor del delito puede ser cualquier persona incluidos los funcionarios o servidores públicos. Pueden por lo mismo ser coautores los particulares y funcionarios, así como existir autoría mediata atribuible a particular. La singularidad de estos tipos penales radica en la cercanía que se hallan con los delitos especiales, lo que ha originado que el legislador los incluya dentro de los delitos que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico genérico administración pública.
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