Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2020, pp. 1213-1223.
1. Aspectos procesales de la criminalidad organizada
1.1. Ámbito de aplicación
Rigen tanto las normas de la ley especial como las disposiciones del CPP —con sus respectivas modificaciones dictadas al efecto—, para aquellas personas que integran, se encuentran vinculadas o actúan por encargo de una organización criminal, que se hallan sometidas a una investigación y proceso penal, de conformidad con el artículo 4° de la Ley n.° 30077. Se descarta por completo, en cualquier supuesto, la aplicación del ACPP.
La definición del fuero competencial material, en cuanto presupuesto del órgano jurisdiccional referido a la competencia penal, está normado por la Ley n.° 30133, de 20-12-13. Esa Ley estatuyó, en cierta concordancia con el artículo 24 CPP, que el conocimiento del crimen organizado corresponde a la Sala Penal Nacional y los Juzgados Penales Nacionales, siempre que el delito o sus efectos tengan repercusión nacional o internacional y, por tanto, den lugar a un proceso complejo; luego, los casos que no importen esos dos requisitos: repercusión nacional o internacional y complejidad —aunque, desde ya, todo proceso contra la criminalizada organizada es complejo: artículo 6 de la Ley n.° 30077—, son de conocimiento de los órganos jurisdiccionales de cada Corte Superior.
La Ley en referencia debe analizarse en bloque con los cambios producidos por la anterior Ley n.° 30076 y los posteriores Decretos Legislativos n.° 1180 y 1182. Así, no solo se configura un procedimiento con especialidades procedimentales, sino que el propio proceso común se ve modificado con una clara vocación general de “mejorar” o rodear de mayor claridad y eficacia a numerosas instituciones del proceso penal, especialmente en el ámbito de las medidas coercitivas —proceso de coerción—, de las medidas instrumentales restrictivas de derechos —búsqueda de prueba y restricción de derechos—, de los actos de investigación especiales y del derecho probatorio penal.
Se busca, de esta forma, poner al día el proceso penal para este nuevo fenómeno delictivo grave desde una perspectiva de eficiencia y firmeza o solidez de la persecución penal del mismo.
1.2. Cambios globales en el proceso penal referido al crimen organizado
La Ley n.° 30076, en lo pertinente y en lo que, por extensión, es propio para el proceso con especialidades procedimentales contra el crimen organizado, incorporó dieciséis cambios, sin perjuicio de las modificaciones que inciden en el derecho procesal de ejecución —con clara vocación restrictiva— y en el proceso auxiliar de cooperación judicial internacional. Son los siguientes:
A. La titularidad de la acción penal, a cargo del Ministerio Público, encuentra una precisión, respecto a las relaciones con la Policía. El incorporado apdo. 4 del artículo II del TP CPP obliga al fiscal a tener en cuenta la organización administrativa y funcional de la PNP, fijada en el ordenamiento, de tal suerte que no es posible disponer una comisión investigativa a un órgano policial no habilitado legalmente para una determinada clase de delitos.
B. La investigación del delito, bajo la conducción del MP, impone la colaboración con la PNP, en forma conjunta y coordinada. A estos efectos la Fiscalía debe diseñar protocolos de actuación. Con esta finalidad el fiscal de la Nación ha de dictar las correspondientes “Instrucciones Generales” y coordinará con el órgano policial encargado de la coordinación con el MP. El problema, que pretende superar la Ley, empero, siempre estará sujeto a tensiones y, a final de cuentas, al modo de entender la dirección jurídica y la conducción de las investigaciones como base del señorío del fiscal respecto de esa etapa procesal. Por lo demás, es distinto mencionar un reglamento de ordenación de diligencias y, de otro lado, un protocolo de actuaciones.
C. Sobre la base de que es el fiscal quien decide la estrategia de investigación del caso concreto, sin embargo, deberá escuchar las recomendaciones que, al efecto, le brinde la PNP. En esta perspectiva, el Informe Policial debe indicar, cuando estas se hayan emitido, su contenido y resultado. El principio de legalidad guía la actividad de investigación, al que se someten el MP y la PNP. Ello impone capacitaciones conjuntas en lo que al ámbito de coordinación corresponde.
D. El artículo 67 CPP fija el marco de la función policial de investigación del delito. La nueva Ley solo cambió la frase “en su función de investigación”, por la frase “en cumplimiento de sus funciones”. Esta última aclaración no es razonable, primero, porque la policía tiene su marco de relación de subordinación funcional con el MP exclusivamente en el ámbito investigativo; y, segundo, porque en las demás funciones policiales, no existe vínculo alguno.
E. El abogado defensor, en el ejercicio de su misión de defensa o patrocinio, está prohibido de recurrir a mecanismos dilatorios que entorpezcan el correcto funcionamiento de la impartición de justicia. Esta adición al artículo 84 CPP, si bien ratifica el principio de moralidad procesal, es reiterativo de la prohibición genérica establecida por la Ley Procesal Común, el artículo 112.6 CPC, sobre la actuación de mala fe procesal o temeridad.
F. El artículo 85 CPP ha sido ampliamente reordenado. Primero, se precisó en el caso de diligencia no inaplazable que el abogado de oficio designado exige la reprogramación de la diligencia por una sola vez. Mutatis mutandis, tal reprogramación también se dará en el caso de la designación de un nuevo abogado de confianza. Eso porque se construyó mal la frase del último extremo del segundo apartado; en vez de una coma, debió consignarse un punto seguido y, de este modo, evitar el gerundio. Segundo, la inasistencia del defensor que no asiste injustificadamente a una diligencia o que abandona la diligencia que se está realizando (amonestación, multa y suspensión). Tercero, la renuncia del defensor no lo libera de participar en diligencias urgentes a las que ha sido citado, y la renuncia debe ser puesta en conocimiento del juez en el término de 24 horas antes de realización de la diligencia. Cuarto. La aplicación de la sanción es de conocimiento y registro por la Presidencia de la Corte Superior -lógica de lo que se denomina dación en cuenta-, y la ejecución efectiva es atribución del Colegios de Abogados. Un símil se procederá, como es obvio, aunque no se diga, respecto de la Corte Suprema.
G. En materia de confesión se incorpora a los presupuestos formales o intrínsecos de la confesión las notas de sinceridad y espontaneidad, que importan, primero, la aceptación de cargos sin ocultar nada conocido por el imputado respecto del hecho, de sus circunstancias o de la intervención de otras personas; y, segundo, que sea voluntaria o de propio impulso, es decir, sin precisiones y, obviamente, en la primera oportunidad, sin reticencias ni demoras. De otro lado, el efecto premial de la confesión -la cual siempre será sincera y espontánea-, no funcionará en un tercer supuesto: la reincidencia o habitualidad del imputado. Tal disposición, a nuestro juicio, es irrazonable y discriminatoria, puesto que la lógica premial de la institución no está en función a la condición personal del imputado -a su culpabilidad como categoría del delito-, sino a los beneficios para la persecución penal. No se está, propiamente ante una circunstancia atenuante privilegiada —el nuevo artículo 49 CP incluso la considera, pese a tratarse de un supuesto más exigente, como una circunstancia de atenuación simple—, sino ante un beneficio premial de carácter procesal por su incidencia en el proceso. Estas normas ya son de vigencia generalizada.
H. El desarrollo del interrogatorio del testigo (artículo 170 CPP) permite, en el momento del contrainterrogatorio -por parte del defensor a cuya parte afecta la exposición del primero—, preguntas sugestivas. Se entiende por tales, aquellas preguntas que importan introducir en el ánimo del testigo alguna idea, insinuándosela o haciéndole caer en ella. Entiendo que esta introducción es, sencillamente, nefasta, pues intenta hacer caer y torcer la lógica declarativa de un testigo, dominando su voluntad. Ganará, con ello, la habilidad del interrogador y no el esclarecimiento de los hechos.
I. La pertenencia del imputado a una organización criminal -o su reintegración a ella- ya no es un presupuesto material flexibilizado para dictar prisión preventiva, siguiendo el modelo germano, sino solo un supuesto de peligro de fuga. Se entenderá, empero, a estos efectos, que debe acreditarse, a nivel semipleno o de mera probabilidad, que existe el riesgo de que el imputado podrá utilizar los medios que le brinde la organización criminal para facilitar su fuga. Es preocupante que no incluya el peligro de obstaculización, toda vez que el artículo 270.3 CPP solo reconoce el supuesto de inducción, no de actuación autónoma de la organización, que por lo demás no requiere de una inducción de uno de sus miembros para actuar.
J. En materia de prolongación de la prisión preventiva, la Ley n; 30076 precisó que la especial dificultad o prolongación incide tanto en la etapa de investigación preparatoria, cuanto, en las etapas intermedia, de enjuiciamiento e impugnativa del proceso penal declaratorio de condena. Empero, la reforma perdió la brillante oportunidad para precisar que el plazo de la prisión preventiva se paraliza o interrumpe cuando el Tribunal de Apelación o de Casación anula la sentencia, el juicio y/o remite la causa para una ampliación de la investigación preparatoria o, en todo caso, para fijar un nuevo plazo especial. Cabe aclarar que “término” identifica el concreto momento en que debe realizarse una determinada actuación procesal mediante la indicación de la fecha e, incluso, hora en la que debe practicarse, mientras que el “plazo” abre la posibilidad de su práctica o realización dentro de un espacio o lapso temporal fijado para su posible desarrollo, a partir de la indicación de su fecha de inicio – dies ad quo y, por tanto, fecha en la que ha de iniciarse el cómputo- y de finalización –dies ad quem— o día a partir del cual el plazo ha de entenderse agotado [López Yagües] . Todas las normas sobre prisión preventiva son de vigencia generalizada.
K. La comparecencia simple se dictará cuando, primero, el fiscal no solicita la prisión preventiva; y, segundo, de mediar solicitud de prisión preventiva, no concurran sus presupuestos materiales. El fiscal y el juez deben motivar su decisión. Es obvio que la segunda decisión será la única que merezca tal motivación reforzada. Por otro lado, en concordancia con el artículo 287 CPP, la comparecencia restrictiva se aplicará solo si el peligro de fuga o de obstaculización puede razonablemente evitarse: solo podrá optarse por ella en el supuesto segundo. Otra restricción que puede imponerse es la de prohibición de comunicación o de aproximación a la víctima o de otras personas —no solo delitos de violencia doméstica si no otros ilícitos penales que puedan importar afectar el entorno jurídico de aquella-, siempre que en este último caso no peligre irrazonablemente el derecho de defensa.
L. El desalojo preventivo, en cuanto medida de coerción real de carácter anticipada, una vez impuesto y la resolución esté firme se ejecuta dentro del término de 72 horas de concedida. Lo inmediato del desalojo a que se refiere el apdo. 5 del artículo 311 CPP cuando la Sala Superior así lo dispone, debe tomar en cuenta ese plazo -por error se dice ‘término’-. Esta norma es de vigencia generalizada.
M. El plazo ordinario de las Diligencias Preliminares ya no es de 20 días sino de 60 días. Este puede ser superior, por decisión del fiscal, cuando las características, complejidad y circunstancias de los hechos de investigación así lo aconsejen. El reclamo del afectado se efectuará ante el juez de la investigación preparatoria.
N. El artículo 386 CPP solo trae una corrección obvia. La conclusión es del debate probatorio, no del examen del acusado, que por lo demás es el primer acto del debate probatorio, no el último, que se circunscribe a la inspección judicial, reconstrucción y/o prueba de oficio.
Ñ. La confesión que determina la concurrencia premial con el premio por terminación anticipada es solo aquella útil y anterior a la celebración del juicio. En pureza, lo expuesto es obvio, pero también limitado. La lógica de la confesión como beneficio premial ya está regulada en el nuevo texto del artículo 161 CPP y con mayor propiedad, no hacía falta una regulación pretendidamente ad hoc. De otro lado, en la misma línea de esa norma, se excluye a los reincidentes y habituales -lo que merece nuestra censura-; y, en lo atinente a la terminación anticipada, se excluye a los integrantes, vinculados o a quienes actúen por encargo de una organización criminal -que también es reprochable porque se confunde un premio procesal con una atenuación privilegiada-.
O. El nuevo artículo 119-A CPP estipula, en lo nuevo, que por excepción es posible realizar el juicio, en lo que respecta a la presencia del acusado, mediante el sistema de videoconferencia, siempre que el traslado del reo en cárcel presente dificultades por la distancia entre la sede de la audiencia y la ubicación del establecimiento penal, o porque exista peligro de fuga. Ello significa, de un lado, la existencia de dos locales de audiencia; real y virtual, y que el reo podrá observar, e intervenir si correspondiere, pero desde el establecimiento penal u otra sede factible en todas las incidencias de la audiencia» Ello presupone la imposibilidad de realizar el juicio en una sede judicial contigua al establecimiento penal. Cabe acotar que el artículo 381 CPP, no modificado, se pone el caso de testigos y peritos que se encuentren en lugar distinto al del juicio, en que será posible tomarles declaración o examinarlos mediante videoconferencia. En caso de órganos de prueba protegidos también es viable la recepción de su declaración o examen este método (artículo 248. 2e CPP).
La Ley n.° 30077 introdujo seis cambios específicos -que dan lugar a un ‘proceso con especialidades procedimentales’- en:
(i) el plazo de las diligencias preliminares e investigación preparatoria formal;
(ii) en las medidas instrumentales restrictivas de derechos —el CPP, bajo inspiración italiana, las denomina “búsqueda de pruebas y restricción de derechos”- de interceptación postal, intervención de comunicaciones, levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil e incautación;
(iii) en los actos especiales de investigación, a los que incorporó los actos de seguimiento y vigilancia, la información por las personas públicas y privadas -morales y naturales-;
(iv) en el derecho probatorio: incorporación de la prueba trasladada y en las pruebas del extranjero. De otro lado,
(v) estableció que rige el CPP —la aplicación del CPP para este procedimiento se generalizó- y que la competencia corresponde a la Sala Penal Nacional -es un ‘fuero ordinario especial’—; además,
(vi) adelantó la vigencia las medidas de protección y el proceso por colaboración eficaz.
El D. Leg. n.° 1180 reguló el establecimiento y otorgamiento del beneficio de recompensa a favor de ciudadanos colaboradores que brinden información oportuna e idónea que permita la búsqueda, captura y/o entrega de miembros de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúen por encargo de la misma. A partir del artículo 2 esta figura del informante o confidente se residencia en todas aquellas personas no vinculadas a las Fuerzas del Orden y de aplicación de dicha norma, así como no relacionadas a los delitos en cuestión -de ser así, serían colaboradores eficaces o arrepentidos-.
El artículo 7 determinó que la información que proporciona tiene el carácter de secreta y el mismo tratamiento jurídico del artículo 15 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, esto es, que no es posible que ninguna persona o autoridad acceda a esa información. Esto último significa que el informante, en los marcos de esta ley, no puede ser identificado ni prestará declaración en el proceso» Esa información ha de ser absolutamente corroborada por las actuaciones investigativas que al efecto se lleven a cabo. La referida revelación, por consiguiente, es solo útil para dar pistas a la investigación, será objeto de investigación. Ni siquiera el policía puede incorporar esos datos vía testifical de referencia.
El D. Leg. n.° 1182 autorizó, como una medida instrumental restrictiva de derechos, primero, la geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza similar a instancia de la Policía, con la ulterior aprobación judicial a pedido del fiscal, siempre en delitos flagrantes y por razones de estricta necesidad; y, segundo, la remisión de los datos conservados por los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones y las entidades públicas relacionadas con estos servicios, y relativos a la información almacenada en dichas empresas o entidades, derivados de las telecomunicaciones, por espacio de tres años, se obtendrá previo mandato judicial a instancia de la Fiscalía. Los datos en cuestión, aludidos en el punto segundo se refieren a: los números telefónicos, el titular del servicio telefónico, el lugar tanto de la llamada cuanto de su recepción, y la duración de la comunicación en referencia.
La misma Ley n° 30077 incorporó, de otro lado, doce cambios en el CPP, que rige para todo el ordenamiento procesal penal. Son los siguientes:
A. La interceptación e incautación postal, producido el mandato judicial, la apertura, examen y análisis de la correspondencia y envíos se efectuará en el lugar donde el fiscal considere más conveniente para los fines de la investigación -ya no será en la Oficina Fiscal, como era antes-. El control de comunicaciones: intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación, incluye ahora la geolocalización de teléfonos móviles.
El cambio importa, además, que el ejecutante del control es la Fiscalía o la dependencia policial que se indique —ya no se trata de personas—; que la comunicación a los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones será mediante oficio en la que se transcribirá la parte pertinente de la resolución autoritativa; que los concesionarios deben facilitar en forma inmediata lo ordenado en tiempo real y en forma ininterrumpida, todos los días del año, y sus servidores deben guardar secreto, salvo que se les cite como testigos; que los concesionarios deben otorgar el acceso, la compatibilidad y conexión de su tecnología con el Sistema de Intervención y Control de las comunicaciones de la PNP, incluso al renovar sus equipos; que el plazo de la interceptación es no superior a 60 días -antes era de treinta días-, que puede renovarse por plazos sucesivos a instancia del fiscal por el juez de la investigación preparatoria.
B. El control de comunicaciones: intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas^ radiales o de otras formas de comunicación. El cambio importa, además, que el ejecutante del control es la Fiscalía o la dependencia policial que se indique -ya no se trata de personas-; que la comunicación a los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones será mediante oficio en el que se transcribirá la parte pertinente de la resolución autoritativa; que los concesionarios deben facilitar en forma inmediata lo ordenado en tiempo real y en forma ininterrumpida, todos los días del año, y sus servidores deben guardar secreto, salvo que se les cite como testigos; que los concesionarios deben otorgar el acceso, la compatibilidad y conexión de su tecnología con el “Sistema de Intervención y Control de las comunicaciones de la PNP”, incluso al renovar sus equipos; que el plazo de la interceptación es no superior a 60 días -antes era de treinta días-, que puede renovarse por plazos sucesivos a instancia del fiscal por el juez de la investigación preparatoria.
C. El registro de la intervención de comunicaciones se asegura mediante grabación. Lo recolectado -se utiliza indebidamente el término anglosajón de ‘evidencias’ en vez de decir prueba material’— se entrega al Fiscal, quien debe conservarlas; durante la ejecución de los denominados “actos de recolección y control de las comunicaciones” se dejan constancia en el acta; que el fiscal -indebidamente se consigna la intervención en esta fase del juez, pues no interviene en la misma- ordenará la transcripción de los datos relevantes en acta propia, sin perjuicio de conservar la grabación completa, siendo el juez quien dispondrá la eliminación de las comunicaciones irrelevantes, si la investigación no se formaliza el fiscal liará lo propio; que el fiscal, con celeridad e inmediatez, comunicará al juez las grabaciones que se refieran a otros delitos; que las actas de Recolección y Control de las Comunicaciones se incorporarán a la investigación, al igual que la grabación de las comunicaciones relevantes.
D. En orden a las medidas de protección adicionales, y cuando se trata de organizaciones criminales, el fiscal, una vez finalizado el proceso, decidirá la continuación de las mismas, salvo que se trate de “reserva de identidad”, que tendrán carácter permanente.
E. En lo concerniente a la circulación y entrega vigilada de bienes delictivos, se comprende los bienes y ganancias materia del D. Leg. n.° 1106 -antes era la Ley n.° 27705-.
F. En lo relativo al agente encubierto, la identidad supuesta es entregada por el fiscal -no por la Dirección General de la PNP- y por el plazo de seis meses, prorrogables por el mismo por periodos de igual duración mientras perduren las condiciones para su empleo.
G. El plazo ordinario especial de la investigación preparatoria para procesos complejos es de ocho meses, mientras que para organizaciones criminales es de 36 meses. La prórroga por un plazo igual la decide el JIP. Además, un supuesto de complejidad se refiere a cuando se comprendan los delitos materia de esta Ley n.° 30077, a los integrantes, los que actúan por encargo y los vinculados a organizaciones criminales.
H. Los delitos objeto del proceso por colaboración eficaz son, además, los casos de criminalidad organizada previstos en la ley de la materia.
I. En lo atinente al registro de la intervención de comunicaciones, si durante su ejecución se toma conocimiento de delitos contra la vida e integridad personal, y cuando se trata de delitos de terrorismo, TID y secuestro, a cometerse en las próximas horas, el fiscal excepcionalmente, dando cuenta al juez para su convalidación, incorporará dicho número al procedimiento de intervención ya existente, siempre y cuando el JIP en el mandato judicial prevenga esta eventualidad.
J. En cuanto a las medidas de protección, podrá adoptarse la salida del país con una calidad migratoria que permita al extranjero y/o sus familiares residir temporalmente o realizar actividades en el extranjero.
K. Un acto de investigación especial nuevo es la denominada “operación encubierta” focalizada en la criminalidad organizada para identificar bienes y personas. Estas serán la protección legal de personas jurídicas, de bienes en general -incluyendo títulos, derechos y otros de naturaleza intangible- entre otros procedimientos, incluso la creación ficticia de personas jurídicas o la modificación de las existentes. Se abrirá un registro especial y las actuaciones sobre este acto de investigación especial no formarán parte del expediente, sino un cuaderno secreto, al que tendrán acceso los fiscales y jueces competentes.
L. Del proceso por delito de lavado de activos y otras formas de crimen organizado, lamentablemente, se eliminó la institución de la “búsqueda selectiva en bases de datos”, que incorporaban que la Policía, por si o a instancia del fiscal, realizará comparaciones de datos registrados en bases mecánicas^ magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público; y si se trata de acceso a información confidencial o del análisis cruzado de las bases de datos, deberá mediar autorización judicial. Es absurda esta derogatoria del artículo 15 de la Ley de lavados de activos, D. Leg. n„° 1106.
1.3. La investigación preparatoria
1.3.1. Plazo de las diligencias preliminares
El plazo es de sesenta días para todo delito vinculado a una organización criminal. El fiscal puede fijar un plazo distinto en atención a las características, grado de complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación (artículo 5, num. 1, de la Ley n.° 30077). De conformidad con el artículo 334, inc. 2, del CPP, corresponde al juez, en caso de impugnación del plazo fijado por el fiscal, concretar la razonabilidad del mismo y para ello evalúa la complejidad de la investigación, su grado de avance, la realización de actos de investigación idóneos, la conducta procesal del imputado, los elementos probatorios o indiciarios, la magnitud y grado de desarrollo de la presunta organización criminal, así como la peligrosidad y gravedad de los hechos vinculados a esta (artículo 5, num. 2, de la Ley n.° 30077).
1.3.2. Carácter complejo
Distinto es el plazo de la investigación preparatoria formalizada —luego de la inculpación formal— cuando se trata de un proceso complejo seguido contra aquellas personas vinculadas a una organización criminal (artículo 6 de la Ley n° 30077). Se considera complejo un proceso contra cuando concurran los siguientes requisitos:
(i) Actuación de una gran cantidad de actos de investigación;
(ii) Presencia de numerosos delitos investigados;
(iii) Incorporación de gran cantidad de imputados y agraviados;
(iv) Realización de pericias que requieran abundante documentación o un arduo y extenso análisis técnico;
(v) Ejecución de gestiones procesales fuera del país;
(vi) Actuación de diligencias en varios distritos judiciales;
(vii) Revisión de la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado. Es evidente que dentro del supuesto de complejidad, como así lo ha considerado la ley examinada, se encuentra los procesos contra el crimen organizado (artículo 342, apdo. 3, del CPP).
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