Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Primera edición, Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 212-217.
Aspectos específicos para la estructuración de un alegato de apertura
Como veíamos, a partir de las dos principales cuestiones que es necesario tener en mente para estructurar un alegato de apertura, surge un conjunto de recomendaciones o buenas prácticas que deben ser consideradas. A continuación, revisaremos estos aspectos.
1. Presentación de hechos y no de conclusiones
Toda vez que el alegato de apertura representa una de las actividades iniciales del juicio, lo que corresponde realizar en su desarrollo es básicamente la presentación de los elementos fácticos del caso y, eventualmente, su vinculación con las normas aplicables, pero no extraer conclusiones de la prueba que aún no se ha presentado al juicio, ni menos realizar apelaciones argumentativas al proceso de razonamiento de los jueces.
Algunos ejemplos para ilustrar:
“Vamos a escuchar en este juicio al señor Carrasco, quien nos relatará cómo el ladrón que entró a robar a su tienda terminó asesinando a su mujer, y oiremos de él además que pudo ver la cara de dicha persona; la fiscalía pretenderá hacernos creer que en este caso hay un reconocimiento positivo por parte del señor Carrasco de mi representado como el hombre que dio muerte a su mujer; sin embargo, les pido que reserven su juicio de credibilidad para más adelante, porque ya veremos qué tipo de reconocimiento fue ese y qué tanto nos podemos fiar de él…”.
“Vamos a escuchar al señor Carrasco reconocer a mi cliente como el hombre que dio muerte a su esposa, sin embargo, el señor Carrasco solo tuvo algunos instantes para ver el rostro de mi representado, mientras ambos estaban envueltos en un tiroteo tratando de matarse y, por cierto, el señor Carrasco cubriéndose tras el mostrador, más preocupado de esquivar las balas que de fijar en su memoria los rasgos de quien le estaba disparando… ¿es creíble que ahora pretenda reconocerlo más allá de toda duda…?”.
Mientras en el primer ejemplo existe una afirmación fáctica, adecuada a la naturaleza del alegato de apertura –aun cuando advierte que luego se van a hacer juicios de credibilidad–, en el segundo la afirmación es una inferencia que se reclama del juzgador (“el señor Carrasco no habría tenido realmente una oportunidad genuina de reconocer al asesino de su esposa y, por lo tanto, su testimonio en ese sentido debe ser descartado…”). Esta es una conclusión que el abogado podrá argumentar en el alegato final, una vez que se haya presentado la prueba en cuestión, y si es que la prueba concreta le alcanza para ello.
2. La extensión del alegato
Más allá de las disposiciones legales que regulan la materia (que no establecen límites para la duración de los alegatos de apertura), el abogado debe tener presente que los jueces tienen una capacidad de atención y concentración limitada (como todos los seres humanos) y que, por lo mismo, lo que exceda de dicha capacidad de atención se desperdicia. El litigante debe estar alerta para evaluar esta situación.
Si es posible concentrar los elementos del alegato en un tiempo menor y ello no perjudica su claridad ni su estructura, es conveniente realizarlo tan breve como sea posible. Mientras más tiempo transcurre, la tentación de incluir información irrelevante o inadmisible crece también, en ocasiones simplemente por no saber “como salir”. Debe tenerse presente lo que señalamos anterior-mente: para un tribunal que no conoce el caso, atiborrarlo de información al inicio puede oscurecer más que iluminar, porque el exceso de información puede traducirse en confusión y no necesariamente en más elementos para la comprensión del caso.
No hay nada que impida tener un alegato de apertura de calidad e impacto en un tiempo breve. Si, por el tamaño del caso y la cantidad de prueba, un alegato de apertura debe alargarse, entonces cómo sobrellevar esa extensión es una preocupación para el litigante. Pero la relación no es necesariamente proporcional: un caso grande no exige necesariamente un alegato de apertura extenso.
3. Sin opiniones personales
El alegato de apertura, dijimos, no debe contaminarse con opiniones personales del litigante. La introducción de las opiniones del abogado le quitan credibilidad y fuerza al planteamiento, porque suelen argumentar precisamente aquello que están llamados a probar (y los dichos del abogado no son prueba, ni relevantes en tanto tal). Veamos un ejemplo:
El defensor señala: “En mi opinión se estaría cometiendo una gran injusticia si se condena a mi cliente; él es incapaz de cometer un crimen como el que se le acusa, y es también mi opinión que la investigación del fiscal fue defectuosa y poco profesional…”.
La opinión acerca de la “injusticia” argumenta precisamente lo que está llamada a probar: que el acusado es inocente (solo entonces es una injusticia…). Lo mismo la afirmación “él es incapaz de cometer el delito” y aquella otra respecto de la investigación. Noten que no se trata de que estas ideas no puedan ser expresadas. Pero la forma en este caso no es una cuestión menor: ¿le estamos realmente anunciando al tribunal que nuestro caso va a consistir en probar estos hechos, y que debe poner atención a la prueba en este sentido? Si es así, la idea de la gran injusticia no aporta mucho, pues solo equivale a decir “él es inocente” (cosa que, todos sabemos, es trabajo del tribunal decir); respecto de las otras dos afirmaciones de hecho, más nos vale tener prueba afirmativa que las acredite, porque el tribunal nos va a pedir cuentas. Si no tengo prueba y ello me fuerza a adoptar un tono de “no quería decir que lo fuera a probar, era solo un ejercicio retórico, una opinión”, eso es pura pérdida.
4. Cuidado con exagerar la prueba
Hay que cuidarse de exagerar la prueba que se presentará al juicio, pues todo aquello que anunciemos en el alegato de apertura y que no podamos cumplir luego con evidencia deteriorará la credibilidad del abogado y de la teoría del caso que está sustentando. Adicionalmente, le dará al juzgador la imagen de que fuimos poco honestos e intentamos “pasarle gato por liebre”. Ello, además, abre un flanco para que la contraparte desacredite la labor realizada en el juicio por el respectivo abogado, al no cumplirse con lo que él prometió en la apertura. La técnica del “vendedor de autos usados”, de prometer maravillas, no es conveniente ni útil para la construcción de credibilidad. Ejemplos de este tipo de errores abundan:
El alegato de apertura del fiscal: “En el juicio, señores magistrados, quedará probado en forma indubitada y sin posibilidad siquiera de discutir, que el acusado fue visto en el sitio del suceso por un testigo que pudo distinguirlo con claridad y precisión” y luego, en el juicio, el testigo nos indica que lo que pudo ver fue un sujeto de las características físicas del acusado… Así, la contraparte en el alegato de clausura estará en condiciones de decir algo como esto: “…recordarán ustedes señores magistrados que en su alegato de apertura el fiscal nos prometió una identificación indubitada del acusado en el sitio del suceso, pero ¿qué es lo que realmente vimos en juicio? Un testigo que describe las características físicas de una persona que observó a cerca de 25 metros de distancia, que si bien son coincidentes en términos generales con las del acusado, también corresponden a un porcentaje muy relevante de la población masculina nacional… un testigo que no identificó al acusado como quien efectivamente estuvo ahí, entonces ¿por qué la promesa del fiscal?, ¿no será más bien una cortina de humo al tribunal frente a la debilidad del caso?…”.
Como se puede observar en el ejemplo, la exageración siempre se paga. En atención a lo anterior, el abogado debe asegurarse de mencionar en el alegato de apertura solo aquellos hechos que los testigos o el resto de las pruebas que se presentarán en juicio realmente pueden acreditar, sin “jugársela” por información que no está seguro de obtener (mucho menos si sabe que no la podrá obtener, como en el caso de nuestro ejemplo). La exageración del abogado no suple las deficiencias de la prueba, más bien todo lo contrario.
El abogado debe tener cuidado de no sobrevalorar sus propias capacidades para obtener información de los testigos o de la capacidad de los mismos para retener con exactitud y expresar con claridad los hechos que han presenciado.
5. Anticipar las propias debilidades y explicarlas razonablemente
Uno de los elementos cruciales para ganar un caso es la credibilidad que nuestra teoría del mismo logre en la mente de los juzgadores. De acuerdo con esto, resulta indispensable plantear nuestra teoría del caso en la forma más transparente posible desde el inicio del juicio, sin ocultar información que pueda ser conocida por la contraparte y que pudiera en definitiva ser usada en nuestra contra.
No se trata de entregarle a nuestra contraparte los instrumentos para que gane el juicio, ofrecerle toda la información que poseemos, o revelar nuestras propias dudas acerca de ciertos elementos del caso. Se trata simplemente de evitar que la información que puede constituir una debilidad de nuestra teoría del caso o de la prueba –y que creemos posible salga a relucir en el juicio– sea ofrecida por nuestra contraparte en el tono y la versión que ella escoja. Tuvimos oportunidad de discutir este punto a propósito del examen directo y aquí lo volvemos a repetir en la misma lógica que fue revisada en dicha oportunidad. Veamos un ejemplo:
Vamos a presentar durante el desarrollo del juicio a nuestro cliente, a quien defendemos por un delito de lesiones supuestamente cometido en contra de su esposa. Supongamos que hay antecedentes de un incidente previo, en que la esposa habría ido a parar al hospital también en el contexto de una pelea con su marido. Desde luego, esto parece una debilidad importante de este testigo. En ese contexto, quizás prefiramos adelantar dicha debilidad y tener la oportunidad de explicarla en aquella porción en que sea explicable, antes de que la contraparte lo saque a relucir en sus propios términos, que generalmente serán aquellos que más daño nos pueda hacer.
Podríamos, por ejemplo, ir como sigue en el alegato de apertura: “… la fiscalía les va a decir que hace unos meses la esposa de mi cliente, el señor Germán Riesgo, habría terminado en el hospital debido a que este la habría golpeado; la fiscalía va a intentar retratar al señor Riesgo como un marido golpeador y brutal, que cotidianamente golpea a su mujer… la prueba va a mostrar, sin embargo, que mi cliente no tiene ningún antecedente como un sujeto que ejerza violencia intrafamiliar, en diez años de matrimonio; aunque es verdad que mi cliente golpeó a su mujer en aquella ocasión hace meses atrás, la prueba va a mostrar que esta fue la primera y la única vez que ello tuvo lugar, y la concurrencia al hospital no tuvo otro motivo que suturar una pequeña herida en el brazo hecha por un florero que se quebró a resultas de la pelea… la evidencia va a mostrar que tanto entonces como ahora las lesiones de la querellante fueron producto de sendos accidentes, ambos graves, desafortunadamente próximos, y que la querellante está ahora aprovechando para su propio beneficio…”.
En este ejemplo, el abogado defensor reconoce en el alegato de apertura que su cliente golpeó con anterioridad a su mujer. Esto es una debilidad, primero porque golpear a una mujer es un acto propio de un gusano y nunca es bueno que nuestro cliente – particularmente si es el acusado– se vea como un gusano (siempre existe menos dificultad en condenar a un gusano que a una persona…); en segundo lugar, porque introduce un poderoso elemento prejuicioso en contra de nuestro cliente (“si lo hizo entonces, es probable que lo haya hecho también ahora”). En el ejemplo, sin embargo, el abogado intenta situar dicho incidente en su justa dimensión, proveyendo una explicación que, al menos parcialmente, logre minimizar el impacto negativo de esta información (“no se trata de que haya llegado a la clínica producto de una golpiza dada por el marido, sino porque se rompió un florero…”; “su mujer debería separarse de ese animal, pero aquí estamos discutiendo responsabilidades penales…”; “con todo, son dos incidentes en diez años… ¿no disminuye eso la idea de que ‘si lo hizo antes tal vez también ahora’…?”; etc.).
En conclusión, al igual que a propósito del examen directo, la idea de anticipar debilidades solo se justifica en la medida en que, junto con anticiparlas, puedan proveer al tribunal de otra versión, igualmente razonable y creíble, que la que ofrece la contraparte (¿recuerdan el “test de la superposición”?) sobre ellas. Esta otra versión no puede simplemente inventarse, debe estar avalada por la prueba (debe ser creída por los jueces, como cualquier otra proposición fáctica del juicio).
6. Cuidado con los detalles
Consideraciones de carácter táctico aconsejan que es preferible entregar la explicación de los detalles a los testigos y no desarrollarlos en los alegatos de apertura. Lo contrario puede generar que nuestro alegato sea poco atractivo para los jueces –largo y aburrido– y, por consiguiente, que ellos pierdan la atención de los elementos centrales de la teoría del caso y de la prueba. Además, caer en excesivos detalles en esta actuación inicial del juicio puede tener efectos negativos en otros sentidos.
En primer lugar, si los jueces conocen con detalle las declaraciones de los testigos, es posible que les presten menos atención. En segundo lugar, la repetición de los detalles por parte de los testigos en forma similar a la planteada por el abogado puede prestarse para pensar que estos se están limitando a repetir un libreto previamente preparado por aquel, con la consiguiente pérdida de credibilidad para el testimonio. En tercer lugar, es siempre posible –y, la verdad, más que probable– que los testigos no declaren exactamente lo mismo (nunca lo hacen), lo cual nos dejará frente a los jueces con promesas incumplidas o, peor, con información contradictoria respecto de nuestros propios testigos.
7. La importancia de personalizar (humanizar) el conflicto: el “tema”
A todo conflicto jurídico subyace un problema que puede ser apreciado desde una perspectiva de justicia. Incluso el caso más árido. Por ejemplo, un reseco caso de seguros puede perfectamente consistir en que “el demandante cumplió responsablemente su contrato, pagando la prima religiosamente durante diez años; sin embargo, después de haber lucrado diez años a costa de mi cliente, la compañía se niega ahora a responder…”. Esto es tanto más cierto en los casos penales.
No se trata de que los jueces deban guiarse por criterios morales y no por el derecho. Sin embargo, tanto el derecho como la prueba ofrecen con frecuencia diferentes vías para recorrer. Y, cuando los jueces están llamados a tomar esas opciones, no les resulta irrelevante saber que lo que están haciendo no solo es acertado desde el punto de vista jurídico, sino también correcto desde el punto de vista de la justicia. Esto les ofrece un incentivo moral para adoptar la interpretación del derecho que les estamos proponiendo.
Por lo mismo, desde el alegato de apertura el abogado debe intentar personalizar el conflicto; no discutir solo en abstracto, sino que dar cuenta de que en el caso se juegan cuestiones muy concretas para personas reales.
No se trata de crear un melodrama sobre el caso o hacer que los jueces lloren de emoción frente a nuestras conmovedoras y teatrales palabras (en contra del prejuicio popular sobre los juicios orales, eso rara vez resulta). Mucho más simple que eso, la idea es darle un contenido real a las abstracciones y palabras con las que suelen formularse las acusaciones y mostrar que detrás del caso existe un problema con protagonistas que son personas que han vivido un conflicto muy importante que los ha llevado a estas instancias. Detrás de esas personas hay motivaciones, historias, puntos de vista. Será importante mostrarle eso al tribunal pues conocer esa información puede permitir que valoren o procesen de una manera distinta el caso.
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