1. Introducción
El delito de negociación incompatible se encuentra tipificado en el artículo 399 del Código Penal y sanciona al funcionario o servidor público que, indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, a fin de obtener un provecho propio o favorecer a un tercero.
Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
En la siguiente nota, analizaremos seis aspectos básicos del tipo penal.
2. Sujetos del delito
a) Sujeto activo
El sujeto activo será aquel servidor o funcionario público que, por razón de su cargo, cuente con competencia para intervenir en un contrato u operación estatal.
b) Sujeto pasivo
El titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro en los delitos contra la administración pública es el Estado.
3. Bien jurídico protegido
En los delitos contra la administración pública se protege un bien jurídico general (también llamado mediato) que se concretiza en uno específico (o inmediato).
El bien jurídico mediato trasciende la sola protección de las arcas del Estado, por lo que se tutela el correcto funcionamiento de la Administración Pública.
Este a su vez, se concretiza en la actuación imparcial que debe tener el agente al intervenir, por razón de su cargo, en un contrato u operación estatal (Casación 180-2020, La Libertad, fundamento tercero), pues el funcionario, al representar los intereses del Estado[1], debe actuar con el objetivo de satisfacer el interés general y no en provecho personal o de un tercero.
4. Conducta sancionada
El tipo penal sanciona al funcionario que se interesa indebidamente. Esto es, realiza una gestión de actos que no corresponden al rol que asume, mostrando un interés particular y ajeno a su función (Casación 231-2017, Puno, voto discordante del Juez Supremo Sequiros Vargas).
5. Contexto típico
El delito de negociación incompatible se comete en el contexto de contratación estatal, en cualquiera de sus tres fases: i) actos preparatorios, ii) selección y iii) ejecución contractual.
6. Contrato u operación estatal
El delito de negociación incompatible tiene como objeto del delito cualquier contrato u operación estatal. Estaremos frente a un contrato cuando el Estado intervenga como parte contractual y, por otro lado, frente a una operación cuando la Administración Pública actúe unilateralmente frente a los administrados[1].
7. Consumación
El delito se consuma cuando se verfica el interés particular del funcionario público expresado en conductas concretas. En tal sentido, no será necesario acreditar que se generó un beneficio económico para este o un tercero, o un perjuicio patrimonial al Estado[2].
[1] Salinas, R. (2019). Delitos contra la Administración Pública. Quinta edición. Lima: Iustita, p. 683.
[2] Rojas, F. (2017). Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública. Lima: Nomos & Thesis, p. 826.
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