Tentativa
Artículo 16.- En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.
El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.
Modificaciones: Este artículo no ha sido modificado desde su publicación en El Peruano.
Jurisprudencia:
• Consumación del delito [Casación 383-2012, La Libertad]
4.9. Ahora bien, corresponde analizar la fase de consumación del delito, esto es si se trata de un delito de carácter permanente o de comisión instantánea con efectos permanentes; al respecto, debemos precisar que el primero se refiere a que la acción delictiva se pueda prolongar en el tiempo, pues el estado de antijuridicidad no cesa y se mantiene durante un período cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente, se diferencia con los delitos denominados de comisión instantánea con efectos permanentes, en que en estos el tipo se consuma en un instante, pero sus consecuencias permanecen en el tiempo, en cambio en los permanentes la mantención del resultado sigue importando consumación (Véase: GARRIDO MONTT, Mario, Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, mil novecientos ochenta y cuatro, página ciento setenta y cuatro).
En el presente caso, nos encontramos ante un delito omisivo de carácter permanente, toda vez que para la consumación requiere, de la realización de todos los elementos constitutivos de la figura legal, generando una mínima extensión temporal de la acción, ya que su estado antijurídico dentro de la circunscripción del tipo se prolonga temporalmente merced a la voluntad del autor (Véase: BORJA JIMÉNEZ, E. La terminación del delito, ADPCP. Fascículo I, 1995, página ciento uno), pues se le atribuye al representante legal de la empresa Corporación Minera San Manuel Sociedad Anónima, el omitir la implementación del Plan de pasivos ambientales y la renuencia a dar cumplimiento a los dispositivos medioambientales, conducta atribuible dada la probabilidad de que el daño resulte irreparable, no siendo necesario demandar daño efectivo sino uno potencial.
• Consumación en delito de tenencia ilegal de armas [R. N. 1357-2015, Lima]
4.1. Que, el delito de robo por el cual es incriminado el encausado, requiere una conducta de acción porque de acuerdo a su naturaleza jurídica materializada en su descripción normativa, el sujeto activo necesariamente debe desplegar una conducta criminal de hacer que se exteriorizará al momento de realizar los actos ejecutivos en contra del agraviado —que en autos e incluso en la sentencia no se ha logrado identificar— para la consumación del delito, logrando lo que perseguía desde su ámbito subjetivo, lo que se denomina agotamiento del crimen cometido.
[…]
4.6. Que, para realizar de manera correcta la subsunción de los hechos en penal de robo consumado, es preciso tener presente lo señalado en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil cinco/DJ-trescientos uno-A, así en el delito de robo el encausado debió mediante sustracción desapoderar a alguna víctima de uno o varios bienes muebles, es decir, adquirir poder sobre ellos y en consecuencia haber generado la pérdida de este por parte de quien los hubiera tenido. En ese sentido, debemos considerar consumado el delito en aquel momento que el poseedor o titular del bien dejó de tener a este en el ámbito de su protección, lo que hubiera recitado que José Luis Salazar Velásquez ponga bajo su poder de hecho —resultado típico— los bienes sustraídos y que le permita la cierta facultad de disponer de los mismo, lo que en el caso en análisis no se advierte, conforme al Acta de registro personal, incautación y comiso de droga —fojas cuarenta— donde si bien es cierto se encuentran varios objetos, entre ellos un revolver marca Llama calibre treinta y ocho, droga, entre otros, también es cierto que a lo largo de la etapa de instrucción y del juicio oral no se ha logrado determinar a los presuntos agraviados lo que directamente afecta al principio de lesividad, ya que ello es presupuesto necesario para determinar la supuesta lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley; en ese sentido, no se encuentra acreditada la materialidad del delito de robo agravado.
[…]
4.8. Por otro lado, respecto al delito de tenencia ilegal de arma de fuego la materialidad de la comisión del delito ha quedado acreditada con la acta de registro personal, incautación y comiso de droga —fojas cuarenta— la misma que fue suscrita por el encausado, corroborando, que se le detuvo en posesión de: i) un revolver marca Llama de calibre treinta y ocho, cañón corto, con cacha de madera, número de serie limado y en regular estado de conservación y buen funcionamiento, abastecido con ocho cartuchos calibre treinta y ocho sin percutor, conforme con el Dictamen Pericial Balística Forense número novecientos cincuenta y ocho/trece —fojas ciento ochenta y tres—; debiendo hacer hincapié que para la consumación no es necesaria la producción de un daño concreto por estar frente a una figura de peligro abstracto.
• La tentativa se erige como “causal de disminución de la punibilidad”. [R. N. 174-2016, Lima]
5.8. Sin embargo, es de soslayarse el grado imperfecto de ejecución del delito materia de condena. El que no llegó a consumarse sino quedó en grado de tentativa. Tal circunstancia se erige como “causal de disminución de la punibilidad”, que según el artículo 16° del Código Penal, permite la disminución prudencial de la sanción por debajo de la pena básica, alcanzando, en el mejor de los casos para el procesado, a veinte años de pena privativa de libertad.
• Determinación judicial de la pena en delitos tentados. [Casasión 1083-2017, Arequipa]
4.3. La tentativa es una causa de disminución de punibilidad. No es una atenuante privilegiada.
La legislación penal peruana, aun cuando la parte general referida a las consecuencias jurídicas del delito establece el tratamiento normativo de las atenuantes privilegiadas en las que la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior –literal a del inciso tres del artículo cuarenta y cinco-A del Código Penal–, no registra expresamente la concurrencia de estas para su aplicación.
La tentativa como causa de disminución de punibilidad se halla regulada en el segundo párrafo del artículo dieciséis del Código Penal, que establece: “El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena” Este precepto concede al juez penal la facultad para establecer la reducción de la sanción, atendiendo a diversos factores, entre ellos, los efectos generados por el hecho tentado.
A partir de lo mencionado, surge una primera cuestión respecto al momento operacional a partir del cual se efectúa la reducción de la sanción. Si bien la imposición de la sanción debería ser por debajo del mínimo legal, su utilidad jurídica, así como su operatividad, distan de una auténtica circunstancia privilegiada.
La imposición de la sanción por debajo del mínimo legal obedece a los siguientes criterios:
⮚ La parte especial del Código Penal regula la sanción de conductas consumadas.
⮚ No se puede equiparar una conducta consumada –hubo violación– con un intento de violación –no hubo violación–. La naturaleza del delito determinará cuando en uno u otro caso se está ante un tipo penal de resultado. La violación sexual, tanto de menor, así como de mayor de edad, son tipos penales de resultado. La penetración determina cuándo se consuma el tipo penal de violación.
⮚ La proporcionalidad demanda diferencias en la sanción a imponer a partir de la tradición legislativa con la que se regula la parte especial del Código Penal. La pena prevista en la parte especial no comprende a los delitos tentados, sino únicamente a aquellos casos en los que efectivamente hubo lesión al bien jurídico.
En el presente caso, habiendo superado el momento operacional a partir del cual se deben fijar los parámetros de pena, corresponde evaluar la naturaleza de la reducción a fijar en casos de tentativa; por ello, se debe precisar lo siguiente:
⮚ Para la determinación judicial de la pena, en casos de tentativa, no son aplicables las reglas de los tercios previstas en el artículo cuarenta y cinco-A del Código Penal, dado que la redacción y el sentido ontológico del mencionado artículo denotan una aplicación para casos en los que se determine la sanción en los marcos de la pena legal prevista en la parte especial. Por tanto, no se puede exigir al Tribunal la aplicación de esta regla en casos de tentativa.
⮚ Tampoco se puede exigir al Tribunal aplicar la analogía con la bonificación punitiva concedida tanto con la terminación o conclusión anticipada, confesión sincera, en las que la naturaleza de dichas causas de disminución de punibilidad es procesal. Los fines perseguidos en ellas están vinculados con la asunción de responsabilidad del procesado sin que el Estado demande mayor valor en la acreditación de responsabilidad; en la tentativa se sanciona estrictamente el hecho, no la conducta procesal. Por tanto, la aplicación de la analogía en escenarios distintos no resulta razonable.
⮚ La regla estipulada en el artículo dieciséis concede al juez la facultad de disminuir prudencialmente la pena. El término prudencial no implica la fijación de una sanción simbólica, pues en la perpetración del hecho se realizaron todos los actos tendientes a la consumación; la voluntad criminal del agente se ejecutó, sin lograr el resultado por causas ajenas a su voluntad; en el presente caso, el ingreso del primo menor de la agraviada determinó que el ahora sentenciado no prosiga con su afán de someter sexualmente a la menor.
• Importancia de delimitar la «tentativa» de la consumación en la determinación de la pena. [Casasión 38-2018, Cusco]
Séptimo. En los delitos de resultado, entre ellos el robo, la configuración del tipo penal no se perfecciona en tanto no se cumpla con la descripción típica impuesta en la ley penal; la importancia de delimitar la tentativa de la consumación es propia de la prohibición de exceso y, en consecuencia, tiene efectos inmediatos en la determinación de la sanción penal a imponerse, pues no es proporcional y legal determinar la pena (que no es lo mismo que individualizar), en un caso en el que el delito se perfecciona, respecto de aquel que no. De allí que se considere a la tentativa como una causal de disminución de punibilidad, con efectos inmediatos en la reducción de la pena por debajo del mínimo legal y sobre la cual se aplican los criterios de individualización.
Acomodan todo
EXCELENTE, ES DE GRAN AYUDA
Bastante ilustrativo, gracias.