Cómo citar: García, P. (2019). Derecho Penal: Parte General. Lima: Ideas Solución Editorial, pp. 228-231.
La aplicación de la ley penal más favorable
Si entre las leyes penales que se suceden en el tiempo tiene lugar una relación de continuidad del injusto y, por lo tanto, un conflicto de leyes en el tiempo, el artículo 139 inciso 11 de la Constitución Política establece que se aplicará la ley penal que resulte más favorable al reo. Esta disposición normativa es entendida, por lo general, como un derecho constitucionalmente reconocido del reo, sin entrar a buscar su racionalidad en la construcción del propio sistema penal. Sin embargo, y en la medida que el Derecho penal no puede quedar sometido a un decisionismo ciego del problema penal, resulta necesario que el mandato constitucional de la aplicación de la ley penal más favorable cuente con un fundamento jurídico-penal. Dado que existe consenso en la doctrina penal para considerar también la aplicación de la llamada ley penal intermedia, es decir, la ley penal que rigió entre la ley penal vigente al momento del hecho y la vigente al momento de la sentencia, la labor de fundamentación debe ser lo suficientemente amplia como para alcanzar a todas estas leyes penales.
La perspectiva preventivo-general, como ya se dijo, considera que la ley penal aplicable es la vigente al momento del hecho, pues es ella la que despliega el efecto motivatorio sobre el infractor de la norma penal. Está claro que, desde este punto de partida, resulta problemático justificar en términos preventivos la aplicación de la ley penal posterior que resulta más favorable al reo, pues se trata de una ley que el autor no ha tenido en cuenta en el proceso interno de motivación o de decisión racional. Por ello, los defensores de la visión preventiva del Derecho penal recurren fundamentalmente a razones de carácter político-criminal que se superponen a la lógica de la motivación o simplemente proceden a hacer un traslado de la cuestión a la llamada norma secundaria que estaría dirigida al juez. Veamos ambas variantes de la perspectiva preventiva con mayor detenimiento.
Dentro de los que acuden a razones político-criminales para justificar la retroactividad benigna cabe mencionar a Roxin. El Profesor Emérito de la Universidad de Munich señala que “si el legislador al momento de la condena considera una conducta menos o en lo absoluto merecedora de pena, no tendría sentido político-criminal condenar al autor según un parecer ya abandonado”. Como puede verse, ya no es una razón derivada de la motivación la que permite recurrir a la norma posterior más favorable al reo, sino otros criterios político-criminales de decisión impuestos al juez. Pero lo llamativo es que este cuestionable cambio de criterio que le resta, cuando menos, uniformidad a la ordenación de las reglas sobre la aplicación de las leyes penales en el tiempo, vuelve a relativizarse, una vez más, para justificar la consideración de las leyes penales intermedias en la determinación de la ley penal más favorable, en tanto se acude al mandato legal, y no a una fundamentación preventiva o político-criminal: la aplicación de la ley penal intermedia más favorable se sustentaría en una especie de derecho adquirido durante la vigencia de dicha ley.
Otro sector de la doctrina, que se mantiene igualmente en una visión preventiva del Derecho penal, intenta fundamentar el cambio de criterio en la distinta naturaleza de las normas penales. Por ejemplo, Schroeder recurre a la llamada norma secundaria para sustentar que, al momento de la sentencia, deba regir la ley vigente en ese momento, dejándole a la norma primaria la función de permitir una aplicación de la ley solamente a hechos futuros. Esta perspectiva ha sido desarrollada con mayor profundidad por Dannecker, quien procura también interpretar las disposiciones del Código Penal que regulan la validez temporal de la ley penal como una cuestión de la norma secundaria (dirigida al juez). Este autor tiene claro que la prohibición de retroactividad y el mandato de aplicación de la ley penal más favorable no se pueden explicar desde la norma primaria dirigida al ciudadano, por lo que sostiene que la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no constituye una regla de validez (que sigue el principio de que la ley posterior deroga la anterior), sino una regla de aplicación judicial (Rechtsanwendung) que se dirige a los jueces y no a los ciudadanos. Dannecker le asigna al principio de irretroactividad de la ley penal un fundamento constitucional (de Derecho público) basado en la protección de la libertad ciudadana como derecho fundamental, mientras que jurídico-penalmente acepta como fundamento una visión preventivo-general del Derecho penal. Pero para justificar la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, Dannecker recurre al principio de proporcionalidad y a los fines de la pena (merecimiento y necesidad de pena) que el juez debe observar.
Pese a los esfuerzos argumentativos de los planteamientos preventivo-genera- les, queda claro que la retroactividad benigna no se sustenta en una razón derivada de la función de motivación de las leyes penales, sino de otros criterios político- criminales o de decisión impuestos al juez. Pero aun cuando se pueda justificar con esta argumentación la aplicación retroactiva de la ley posterior más favorable, ésta no tendría por qué alcanzar a la ley penal intermedia más favorable, pues se trata de una ley que ni fundamenta una relación de motivación, ni se encuentra vigente al momento de la decisión del juez. Ante esta situación, se levanta la sospecha de si realmente no se está disfrazando con un ropaje político-criminal o de teoría de las normas, lo que, en el fondo, no puede explicarse desde posturas preventivo- generales, es decir, si lo que en realidad sucede en estos casos es que la función de la pena se corresponde más con la ley vigente al momento de la condena que con la vigente al momento del hecho.
Para los que le asignan al Derecho penal la función de restablecer la vigencia de la norma defraudada, no hay mayor problema en aceptar la aplicación de la ley penal posterior más favorable en lugar de la vigente al momento del hecho delictivo. Una pena solamente debe imponerse o seguir ejecutándose tal como se impuso, si es que la defraudación de la norma producida por el delito sigue siendo una perturbación social que requiere ser restabilizada de la forma legalmente prescrita.
Por lo tanto, si con posterioridad a la realización del delito la gravedad de la defraudación producida se reduce por cambios de valoración social, lo que habrá que hacer es aplicar la ley penal posterior más favorable. No es una valoración político- criminal lo que fundamenta este proceder, sino una consecuencia dogmática sobre el sentido y la finalidad de la pena. En este orden de ideas, la ley penal intermedia debe ser también considerada, pues si en determinado momento se asumió un estatuto más favorable para el autor del delito, la sociedad debe mantener esa forma de restablecer la vigencia de la norma defraudada como garantía de objetividad, aun cuando los criterios de restabilización sean luego distintos.
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