Cómo citar: Rojas Vargas, F. (2007). Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley, pp. 10-20.
El bien jurídico protegido: la administración pública
1. Noción básica de administración pública
En él no siempre fácil terreno de las definiciones existe sin embargo un nivel plausible de consenso para concebir la administración pública en un doble sentido. Objetivamente, como el conjunto de actividades, previstas legalmente, o previsibles que son desarrolladas por los agentes públicos (funcionarios y servidores), mediante las cuales se realizan los fines del Estado y de las diversas entidades públicas. Subjetivamente (o’ en una visión organicista), administración pública «es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías, entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias». Por cierto, que este consenso no siempre es compartido a nivel doctrinario; en tal orientación, por ejemplo, García de Enterría, para quien lo que define a la administración pública no son las actividades funcionales ni el complejo orgánico institucional sino y sobre todo la consideración para el derecho administrativo de que es una persona jurídica.
La concepción objetiva está así basada en la división material de funciones estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la concepción subjetiva se fundamenta en la división de poderes, con prescindencia de sus funciones (poder legislativo, ejecutivo y judicial), cada uno con sus numerosos órganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y competencias, aunque todavía desde una perspectiva genérica. Para los fines del derecho penal son válidas y útiles las concepciones objetiva y subjetiva como tendremos ocasión de comprobar.
También desde una perspectiva teórica se ve a la administración pública como una ciencia o disciplina científica que se encarga del estudio en sí de las organizaciones públicas en su triple relación, tanto con la legalidad, en la cual encuentra su legitimación jurídica, con el poder de donde emana su fuerza y al cual representa administrativamente, y con la sociedad a la que sirve y en la que demuestra su legitimación social y eficiencia.
2. Amplitud temática
Si bien en el terreno del derecho administrativo existe tendencia a circunscribir la administración pública al estricto ámbito de la actividad del aparato ejecutivo, no obstante, actualmente prima una perspectiva más amplia para dejar incluida en ella al «todo estatal» en cuanto desarrollo de funciones y servicios públicos.
Administración pública comprenderá entonces a las funciones y competencias específicas, de lo que en estricto se entiende tradicionalmente por Estado, es decir los órdenes legislativo, judicial, ejecutivo (incluyendo los Ministerios y los organismos descentralizados), electoral. También las entidades de los organismos autónomos del Estado (Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva, Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Fondo de Pensiones, entre otros). Igualmente los Gobiernos Regionales y Locales), y demás instituciones especializadas donde se desarrolle función pública a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores públicos). Forman parte también de la administración pública las funciones y competencias de los funcionarios de las empresas públicas. Obviamente que quedan fuera del ámbito de la administración pública las funciones privadas ejercidas al interior de las empresas mixtas y estatales.
El tema de las empresas públicas en tanto organismos que participan en la actividad empresarial, bajo un régimen jurídico de derecho privado, ha presentado siempre aristas problemáticas. Si bien poseen un marco legal adscrito al sistema privado, dado que actúan como sociedades anónimas, sin embargo el capital o patrimonio que manejan y del que disponen en sus actividades y operaciones contractuales es de propiedad del Estado o de las administraciones públicas (empresas municipales, por ejemplo), ya sea que se trate de las empresa de economía mixta en la proporción que corresponde al Estado ya de las netamente estatales. Para el caso de España, BAENA DEL ALCÁZAR, refiriéndose a las empresas públicas, señala «…la empresa puede ser de total propiedad del Estado (o de otro ente público), pero también es posible que se recurra a la colaboración del capital privado fundándose una empresa mixta. Nuevamente encontramos en este supuesto una diferencia desde una perspectiva formal, pues frecuentemente se entiende que sólo son propiamente empresas públicas aquéllas en las que el capital del Estado o de otro ente público es mayoritario. Pero hay que salir al paso de este punto de vista, pues desde la perspectiva del poder lo que importa es el control de la organización y de los recursos de la empresa y esto se consigue incluso con una participación minoritaria en los casos de accionariado disperso. Por tanto también estas empresas deben considerarse públicas».
3. La administración pública como bien jurídico
La administración pública es vital para la sociedad y el Estado, ya que es el instrumento que hace posible la relación dialéctica entre ambas realidades, material la primera, jurídica la segunda. Resulta difícil concebir una sociedad organizada jurídicamente que carezca de administración pública, como es impensable un Estado que para cumplir con sus fines prescinda de la organización administrativa y del ejercicio de funciones públicas. URQUIZO OLAECHEA precisa que la administración pública es un sistema vivo y dinámico, dirigido, que participa activamente de la vida social y establece relaciones múltiples entre las propias entidades estatales y paraestatales o con entidades particulares o con los ciudadanos.
Asimismo es de gran importancia que la sociedad confíe en la administración pública, esto es, que ésta no se deslegitime socialmente. Lo que ha llevado a que sea tomada en alto valor su mención reguladora en las Constituciones Políticas de los Estados y en las leyes orgánicas y ordinarias. El Código Penal en la misma orientación considera un bien jurídico valioso a la administración pública, esto es la hace objeto de especial protección.
Como bien acota FEUJÓO SÁNCHEZ lo que se pretende tutelar es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, esto es, la eficacia y objetividad con las que se debe servir a los intereses generales, sin que se pretenda con ello exigir la perfección, excelencia o lo impecable sino el cumplimiento de unos «mínimos» por parte de la Administración a la hora de servir dichos intereses. Lo que significa, con palabras de dicho autor que el injusto penal, como injusto merecedor de pena, ha de implicar un plus de injusto frente al disciplinario, merecedor de una sanción administrativa.
Para el derecho penal la administración pública como objeto jurídico genérico de tutela penal, es decir, como bien jurídico, implica los siguientes elementos: a) Un profuso marco de previsiones legales que regulan las funciones públicas y los servicios; b) Un conjunto de principios rectores que vinculan positivamente la administración pública con la actividad oficial de los sujetos públicos y que permiten especificar los ejes de protección penal en cada delito en concreto (imparcialidad, protección del patrimonio público, etc.), racionalizando y dotando de norte el marco legal y la actividad funcional; c) Ejercicio de funciones y servicios públicos de conformidad a las atribuciones y competencias establecidas en las leyes y reglamentos (cumplimiento de deberes y obligaciones), bajo pautas de corrección y sometimiento a la legalidad (observancia de los deberes del cargo o empleo), que confirman así la confianza pública depositada por la ciudadanía y debida a la Nación.
La puesta en peligro o lesión del bien jurídico «administración pública» supone la vulneración de los dos últimos componentes ya citados y un trastocamiento del primero al alterarse el sentido y el contenido prestacional de las funciones y servicios públicos. Los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios y servidores públicos son la negación de los deberes funcionales asumidos por dichos sujetos al acceder a la función o servicio; con prescindencia de la fuente o el título.
El contenido material del bien jurídico «administración pública» supone la confluencia de numerosos intereses vitales que el derecho penal protege preventiva y sancionatoriamente y que determinan la totalidad tutelable. Obviamente, que también el derecho administrativo brinda una previa y liminar protección, jugando aquí el derecho penal un rol subsidiario, sobre todo en comportamientos de estricto fondo administrativo. Intereses y valores vitales como la regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la función, el correcto uso del patrimonio público, la probidad en el desempeño funcional de los funcionarios y servidores públicos, la objetividad e imparcialidad en los procedimientos y decisiones, etc. Esta singular disgregación en objetos específicos con vinculación institucional de protección le confieren a la administración pública, en tanto bien jurídico-penal, su carácter supraindividual, lo que motiva que cada vez que se señale el bien jurídico genérico «correcto funcionamiento de la administración pública» se tenga que precisar acto seguido el objeto específico de tutela vulnerado o puesto en peligro con el comportamiento del sujeto público.
Dichos objetos focalizados y puntuales cohesionan el bien jurídico «administración pública» en sentido amplio y que interesa al derecho penal. Los delitos contra la administración pública lesionan o ponen en peligro cualesquiera (singular o pluralmente) de dichos valores e intereses sociales institucionalizados que el Estado ha considerado valiosos y que constituyen las condiciones ideales o mínimas de funcionamiento del sistema de la administración pública para el logro de los fines del Estado. Por lo mismo, ha dispuesto sean protegidos complementaria y/o subsidiariamente por el derecho penal a través de la creación de numerosas figuras legales que salvaguardan normativamente el bien jurídico «administración pública». Se trata así de un bien jurídico colectivo, genérico e institucionalizado. En la medida que sea posible y dependiendo de la regulación establecida al respecto, debe propenderse a que todos estos intereses y valores públicos se hallen fundados a nivel constitucional, de modo directo o indirecto.
El concepto «bien jurídico» alude, en palabras de Richard Honig, a aquella síntesis categorial con la cual el pensamiento jurídico se esfuerza por abarcar en forma concisa el significado y los fines de la norma penal. Se trata de una creación intelectual normativa asentada en una realidad jurídica social en base a jerarquizaciones de valores, que en el caso de la administración pública ha privilegiado la noción objetiva, es decir, las diversas funciones desarrolladas para el cumplimiento de sus metas por agentes individualizados.
La protección del bien jurídico «administración pública» se realiza así con prescindencia de la naturaleza del órgano (judicial, ejecutivo, electoral, legislativo), y atendiendo a la competencia específica de los cargos y funciones de los agentes que lo personalizan. Tal como indica correctamente Bustos Ramírez, se trata de un bien jurídico funcional, por cuanto lo que se pretende proteger es la función administrativa pública y no a los órganos o poderes. La importancia del órgano administrativo estatal, de su naturaleza orgánica, sólo se manifiesta para el derecho penal en la titularidad del sujeto pasivo.
La administración pública como bien jurídico integrador de múltiples intereses valiosos puede ser lesionada o sólo puesta en peligro. Lo primero se produce cuando se altera, menoscaba o desestabiliza la regularidad de su funcionamiento. Lo segundo cuando si bien no existe un resultado lesionados se coloca al bien jurídico en una situación de probable lesión, desconfianza ciudadana o inseguridad. Casos ejemplificadores de este segunda ámbito de afectación son los delitos de tráfico de influencias y de intereses indebidos en negociaciones estatales. Lo era también la fórmula original (hoy derogada) del cohecho activo genérico.
4. ¿Existe un concepto jurídico-penal de administración pública?
Es notoria la propensión en los dominios del derecho penal contemporáneo a construir nociones propias, es decir, términos de connotación jurídico-penal desvinculados relativamente de sus acepciones primarias u ontológicas (así, el concepto «acción» es lo que la norma señala como tal, o el concepto «patrimonio» de mayor amplitud que el estrictamente civil; o en nuestro caso el concepto de «funcionario público» utilizado en no pocas legislaciones penales). En lo que concierne a la temática de la administración pública, producto de la mayor riqueza y comprensión dada a la misma, no ha sido necesario elaborar una noción que resulte concordante con los fines del derecho penal. Es decir, al haberse operado al interior mismo de las teorías del derecho público un proceso de ampliación del concepto que abarca actualmente a todo ejercicio de función pública con prescindencia de la naturaleza del órgano oficial, se ha tomado irrelevante postular una noción jurídico-penal de «administración pública». Por lo tanto el derecho penal concibe a la administración pública en su contenido amplio, como integralidad o totalidad, sin detenerse a discriminar si la función pública es desarrollada por una entidad legislativa, judicial, propiamente ejecutiva o de gobierno, por organismos autónomos, gobiernos locales, etc.
5. Objeto jurídico genérico y específico de la tutela penal
Al integrar el bien jurídico «administración pública» diversos valores e intereses en un todo único, es perfectamente admisible hablar en este caso del objeto genérico de la tutela penal, dando a entender de este modo la naturaleza denotativa amplia de la administración pública como bien a proteger jurídico-penalmente. Esto es, el normal o correcto funcionamiento de la administración pública.
Pero a la vez que se está afectando en sentido general a la administración pública, se lesiona o pone en peligro un valor o interés específico, por ejemplo, el patrimonio público en los delitos de peculado y malversación o la dignidad de la función y del funcionario en el desacato, o el principio de imparcialidad y probidad en los delitos de corrupción. Estamos entonces hablando del objeto específico de la tutela penal, o bien jurídico específico.
Tal distinción se aplicará al estudio en especie de los delitos contra la administración pública, efectuado en el presente trabajo, para efectos de una mejor precisión de los intereses lesionados con las conductas delictivas.
6. El titular del bien jurídico, el sujeto pasivo y la víctima
Debe quedar claro que el titular (el sujeto de derecho lesionado) del bien jurídico «administración pública» es siempre la Administración pública o el Estado. Todo delito por acción u omisión afecta en grado de lesión o peligro a dicho titular, que viene a constituirse así en un sujeto pasivo genérico.
Es interesante destacar que si bien el derecho penal toma a la administración pública como objeto de tutela en su dimensión objetiva o material, es decir, como actividad funcional, sin embargo, es el Estado como órgano global —y la diversidad de sus instituciones (dimensión subjetiva)— quien asume la titularidad de sujeto pasivo. Se produce así el fenómeno de la integración de los dos ámbitos de la administración pública a través del derecho penal.
No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de contradicción lógica, de un sujeto pasivo genérico: el Estado, y un sujeto pasivo específico (directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en determinados casos delictivos cometidos por particulares).
No siempre existe identidad entre sujeto pasivo y víctima del delito. Esto ocurre en algunas de las modalidades delictivas cometidas por funcionarios y servidores públicos donde existen agraviados di-rectos distintos a los entes estatales (generalmente los particulares) que resultan lesionados en sus derechos o intereses con los actos vulneratorios del bien jurídico «administración pública». Es el caso, por ejemplo, del abuso de autoridad (arts. 376-378 segundo párrafo), de la concusión (art. 382) o con opiniones dispares en el tráfico de influencias (art. 400), en tales situaciones se habla de sujeto pasivo y víctima por separado.
Resumiendo, sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico agredido. Víctima es aquel que resulta directamente agraviado. Generalmente coinciden el titular y la víctima; no obstante, y por excepción se produce un desdoblamiento de ambos, siendo en este último caso diferentes el sujeto pasivo y la víctima.
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