Cómo citar: Neves Mujica, Javier. Introducción al derecho del trabajo. Cuarta edición, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018, pp. 115-127.
Vigencia en el tiempo de los productos normativos y no normativos laborales
Es propio de todo Estado de derecho establecer como regla la irretroactividad de las normas, aunque comúnmente se admita como excepción su retroactividad. El fundamento de la primera se encuentra en la seguridad jurídica, que impide alterar en el futuro las bases sobre las que se configuraron las relaciones jurídicas en el pasado; y de la segunda, en la protección de sujetos que están en situación de desventaja en ciertas áreas jurídicas regidas por los intereses públicos o sociales. De esto último resulta que la retroactividad solo cabe cuando es benigna para el sujeto tutelado por determinada área del derecho. Además, por su mismo carácter de excepción, tiene que declararse expresamente.
Las Constituciones de 1979 y 1993 coinciden en proclamar la regla y aceptar excepciones, pero difieren en la extensión de estas. Volveremos sobre este asunto más adelante.
Sin embargo, en doctrina no hay una única lectura de los conceptos de irretroactividad y retroactividad, más allá de entender que la primera situación es la ordinaria y la segunda la extraordinaria. Las interpretaciones de esos términos son básicamente dos y vienen formuladas desde las llamadas teorías de los derechos adquiridos y de los hechos cumplidos. Manejaremos aquí las definiciones propuestas por Rubio Correa (2007, pp. 27 y ss.) sobre estas teorías.
Veremos enseguida qué significan los conceptos en cuestión para cada una de las teorías mencionadas. Vamos a introducir en el análisis, además, un elemento que nos importa especialmente en materia laboral: cuál es el sentido de mejora o de disminución en los derechos de los trabajadores que existe entre la norma antigua y la nueva.
Previamente, proponemos como ejemplo de sucesión de mejora el caso de un beneficio periódico que los trabajadores venían percibiendo en el monto de 100 en virtud de la primera norma, que la segunda eleva a 200. E, inversamente, la sucesión sería de disminución, si el beneficio fijado en 200 por la antigua norma fuera rebajado a 100 por la nueva.
Según la teoría de los derechos adquiridos, la irretroactividad consiste en continuar aplicando la norma anterior a los derechos ya adquiridos de las relaciones existentes a la fecha de la sucesión. En cambio, la retroactividad supone que tales derechos se rigen inmediatamente por la nueva norma, desde su entrada en vigor.
Ubiquémonos primero en la aplicación ordinaria de las normas para esta teoría. Si estamos ante una sucesión de mejora (de 100 a 200), la consecuencia es perjudicial para los trabajadores antiguos, porque en todas las oportunidades pendientes de pago del beneficio deben continuar percibiendo 100. Por el contrario, la teoría muestra sus virtudes en el caso de una sucesión de disminución (de 200 a 100), ya que en él los trabajadores antiguos retienen el derecho a percibir el mayor beneficio.
Tengamos en cuenta ahora la aplicación extraordinaria. Recordemos que la retroactividad se admite únicamente cuando es benigna, razón por la cual tiene cabida solo en el supuesto de la sucesión de mejora (de 100 a 200). Los trabajadores venían percibiendo 100 y conforme a la aplicación ordinaria deben mantener ese monto, pero por excepción, al declararse retroactiva la nueva norma, pasan a percibir inmediatamente 200, desde su fecha de vigencia en adelante.
La teoría de los hechos cumplidos plantea que estamos ante una situación de irretroactividad cuando la nueva norma pasa a regir inmediatamente los hechos no cumplidos de las relaciones existentes, a partir de la oportunidad en que aquella entre en vigencia. Y la situación es de retroactividad, si los hechos ya cumplidos son revisados en virtud de la norma posterior.
Consideremos también aquí primero el caso de la aplicación ordinaria de las normas desde la perspectiva de esta teoría. Si trabajamos con el mismo ejemplo anterior, ante una sucesión de mejora (de 100 a 200), el resultado es ventajoso para los trabajadores antiguos, que perciben 200 desde la entrada en vigor de la nueva norma. En cambio, es desfavorable para ellos en la hipótesis de una sucesión de disminución (de 200 a 100), porque su beneficio se rebaja a 100, sin que puedan alegar ningún derecho adquirido.
Pasemos ahora a la aplicación extraordinaria, como ya vimos reservada al caso de la sucesión de mejora (de 100 a 200). Esta conlleva que los trabajadores que estuvieron percibiendo un beneficio de 100 al amparo de la norma antigua deben recibir 100 más hacia atrás, desde la fecha en que la nueva norma lo señale, ya que se ha declarado retroactiva.
Como puede verse, si el ordenamiento laboral siguiera una tendencia progresiva, que es la más acorde con su naturaleza, la teoría de los hechos cumplidos sería más ventajosa para los trabajadores que la de los derechos adquiridos. La primera les permitiría adaptarse a la innovación de mejora, mientras la segunda los llevaría a conservar el beneficio menor. En cambio, en supuestos excepcionales en los que el ordenamiento laboral asume una tendencia regresiva, sucedería lo contrario. En virtud de la primera teoría su beneficio disminuiría de inmediato, en tanto, según la última, retendrían la ventaja alcanzada. Pero es justamente en estos períodos críticos cuando la sucesión normativa de mejora no ha respetado muchas veces los derechos adquiridos. Este asunto volveremos a tratarlo en el punto 4.2.4.4, a propósito de la sucesión.
En definitiva, el escenario en que se mueve la teoría de los derechos adquiridos está en los derechos ya adquiridos de las relaciones existentes a la fecha en que se produce la sucesión normativa: si se rigen por la antigua norma, habrá irretroactividad; y si se rigen por la nueva, habrá retroactividad. En cambio, el de la teoría de los hechos cumplidos está en la aplicación de la nueva norma: si recae sobre los hechos no cumplidos de las relaciones existentes, habrá irretroactividad; y si recae sobre los hechos ya cumplidos, habrá retroactividad.
La clave, pues, para cada teoría está en cuándo se adquiere un derecho y cuándo se cumple un hecho. Respecto de lo primero, la posición más razonable —de las varias sugeridas por la doctrina, a las que pasamos revista en el punto 4.2.4.4— nos parece la de que un derecho se adquiere cuando se cumple los requisitos previstos por la norma antigua para su disfrute, aunque este no se haya iniciado. Sobre lo segundo, habría que distinguir los hechos que se cumplen una única vez de los que lo hacen periódicamente. Ejemplo del primero sería el de la mayoría de edad o de la de acceso a la jubilación; y, del segundo, el de la percepción de la remuneración. Aquel no ofrece dificultad alguna, pero este sí. Creemos que los hechos de realización periódica se cumplen en la oportunidad en la que deben percibirse los beneficios correspondientes. Así, la remuneración se cumple el día en que debe efectuarse el pago.
La Constitución de 1979 no optó por ninguna de estas teorías. Ese papel lo cumplió más bien el Código Civil, que en el artículo III de su Título Preliminar, acogió la teoría de los hechos cumplidos: «La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes». A partir de entonces, pues, la lectura de los conceptos de irretroactividad y retroactividad contenidos en la Constitución debía efectuarse del modo en que hemos indicado que esa teoría lo hace. Así para todo el sistema jurídico, incluyendo el ordenamiento laboral, aunque en esta área pudiera admitirse matices.
Para hacer el análisis de esta cuestión en el marco de la Constitución de 1993, es necesario distinguir si estamos ante productos normativos o no normativos e, incluso, en este último caso, contractuales o no. Respecto de los productos normativos, esta Constitución, en su versión original, parecía no haber adoptado en general ninguna de las teorías mencionadas. En materia de derechos de origen contractual en especial, en cambio, sí puede entenderse como acogida la teoría de los derechos adquiridos, en virtud del artículo 62: «Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase».
Esta doble impresión nuestra difiere de la lectura que han efectuado sobre este asunto el Tribunal Constitucional y el Congreso. El primero sostuvo, en las sentencias expedidas en los procesos por inconstitucionalidad del Decreto Ley 25967 y el Decreto Legislativo 817, que la Constitución misma, en su versión original —y no solo el Código Civil—, optaba por la teoría de los hechos cumplidos. Y el Congreso, al interpretar el artículo 62 de la Constitución por la Ley 26513 —ahora recogida en la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Derogatoria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral— entiende que también en materia de derechos de origen contractual rige como regla la teoría de los hechos cumplidos. Vamos a desarrollar a continuación ambos temas.
Sobre lo primero, dijo el Tribunal Constitucional —en las sentencias recaídas en los procesos contra las normas antes señaladas, expedidas en abril de 1997— que «la Constitución consagra la teoría de la aplicación inmediata de la norma» cuando establece «la obligatoriedad de la vigencia de las leyes, desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial», en concordancia con el artículo III del Título Preliminar del Código Civil (fundamento 10 del expediente 007-96-I/TC de la sentencia sobre el Decreto Ley 25967). Creemos que dicho organismo jurisdiccional confundió la cuestión de la vigencia de las normas con la de sus efectos sobre las situaciones y relaciones jurídicas existentes. En cualquier sistema jurídico ajustado a los principios propios de todo Estado de derecho, las normas entran en vigencia con posterioridad a su publicación. Pero de allí no se deduce, en nuestro concepto, la adopción de ninguna teoría; para ello hace falta indagar si se acepta que la nueva norma opere solo para las futuras relaciones o también para los derechos ya adquiridos o los hechos no cumplidos de las existentes. La pregunta central, pues, es si al entrar en vigencia la nueva norma —que no interesa cuándo sea, pero deberá ocurrir con posterioridad a su publicación— afectará o no las relaciones y situaciones existentes.
El Tribunal Constitucional concibió correctamente a la primera de las disposiciones finales y transitorias de la Constitución —que prohibía a las nuevas normas en el campo de las pensiones, afectar los derechos legalmente obtenidos por las antiguas— como una excepción a la regla. Lo sostenía explícitamente: «estamos ante una situación de excepción que permite que un conjunto de normas sean aplicadas ultractivamente, por reconocimiento expreso de la disposición constitucional, a un grupo determinado de personas, quienes mantendrán sus derechos nacidos al amparo de una ley anterior, aunque la misma haya sido modificada posteriormente» (fundamento 10 de la sentencia del expediente 007-96-I/ TC sobre el Decreto Ley 25967, repetido en los fundamentos 15 y 17 de la sentencia del expediente 008-96-I/TC sobre el Decreto Legislativo 817). Nos parece que más bien, a partir de esta excepción de derechos adquiridos, pudo el Tribunal Constitucional llegar por inducción a la conclusión de que la Constitución adoptaba como regla la tesis de los hechos cumplidos.
En materia pensionaria, la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución preveía, en rigor, una aplicación mixta: si la antigua regulación era mejor, la sucesión se regiría por la teoría de los derechos adquiridos; pero si la nueva era mejor, se regiría por la de los hechos cumplidos. Igual aplicación combinada ocurre en materia prescriptoria, al menos en el artículo 2122 del Código Civil: la prescripción iniciada con la norma anterior sigue rigiéndose por ella (teoría de los derechos adquiridos), salvo que desde la entrada en vigencia de la nueva pueda transcurrir completo el plazo previsto en esta (teoría de los hechos cumplidos). Esta excepción parece no haber sido recogida por la Ley 27321 para el ámbito laboral.
Con la reforma constitucional aprobada por el Congreso en noviembre de 2004 se produce un cambio sustancial en la regulación de la vigencia en el tiempo de los productos normativos: expresamente se acoge la teoría de los hechos cumplidos, para todo el ordenamiento (artículo 103) y se suprime la excepción en materia pensionaria, que pasa a regirse por la misma teoría (Primera Disposición Final y Transitoria). Solo tendrán, por su propia naturaleza, una regulación distinta en este campo, las normas penales, que constituyen una excepción de conformidad con el numeral 11 del artículo 139 de la Constitución y las prescriptorias, reguladas por el artículo 2122 del Código Civil y la Segunda de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley 27321.
Tras la mencionada reforma constitucional el Tribunal Constitucional ha sostenido: «La adecuada protección de los derechos fundamentales no puede ser medida con relación a una concreta teoría de aplicación de las leyes en el tiempo. Ni la […] teoría de los hechos cumplidos podría, en sí misma, justificar la afectación de un derecho fundamental, ni, so pretexto de la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos, podría negarse la aplicación inmediata de una ley que optimice el ejercicio del derecho» (Fundamento 121 de la sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y 28449). Concluye: «La validez de las leyes que regulan los derechos fundamentales debe ser evaluada teniendo en cuenta la preservación de su contenido esencial y la existencia del test de razonabilidad que justifiquen determinadas restricciones» (ibídem).
El primer criterio mencionado —no aplicación inmediata si se afectara un derecho fundamental— constituye a nuestro juicio una sensata tesis que hubiera sido suficiente para impedir, de no haber estado garantizados los derechos adquiridos en ese entonces, la aplicación inmediata de los radicales cambios en los requisitos de obtención de una pensión de jubilación dispuestos por el Decreto Ley 25967. El segundo —aplicación inmediata dentro de la teoría de los derechos adquiridos— nos resulta incomprensible en nuestro marco constitucional, ya que para la teoría de los derechos adquiridos la aplicación inmediata es retroactiva y esta no está permitida, salvo en materia penal.
Sobre la segunda cuestión, referida a la interpretación del artículo 62 de la Constitución, este distingue dos momentos. En el primero, que es el de la celebración del contrato, la autonomía individual se somete al ordenamiento imperativo —frecuente en el derecho del trabajo y ocasional en el derecho civil—, de modo que si el contrato lo transgrede resulta inválido. En el último, que es el de la ejecución de la relación subsiguiente, la autonomía individual prevalece sobre el ordenamiento imperativo, ya que una vez celebrado el acuerdo no puede ser modificado por las normas posteriores.
Respecto de este segundo momento, es claro que el citado precepto proclama la intangibilidad de los contratos, pero no así el alcance de esta. Caben en este campo, en nuestro concepto, diversas interpretaciones, que de menor a mayor grado de recepción de la teoría de los derechos adquiridos, son las siguientes.
La primera limita la intangibilidad a los denominados contratos-ley. Si el Estado ofreció determinadas condiciones a los inversionistas, a partir de las cuales estos arriesgaron su capital, no puede luego modificarlas afectando las inversiones ya realizadas. El problema de esta interpretación es a que a ella se refiere el segundo párrafo del precepto bajo comentario, por lo que el primero quedaría desprovisto de contenido propio, pese a estar concebido como un principio general del régimen económico.
La segunda considera intangible solo aquello específicamente estipulado en el contrato. En otras palabras, únicamente los derechos y obligaciones de las partes que nacen del contrato, no los que este repite del ordenamiento, son inmodificables por normas posteriores. Descartada la primera lectura de dicho precepto, esta nos parece la menos perjudicial.
La tercera es la que está formulada legislativamente, a la cual hemos hecho mención antes. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece en vía de interpretación del artículo 62 de la Constitución, con efectos solo para el ámbito laboral, que la nueva norma tiene aplicación inmediata sobre las relaciones existentes (es decir, considera como regla la teoría de los hechos cumplidos), salvo en aquello que las partes de modo expreso hubieran recogido del ordenamiento para incorporarlo al contrato (la teoría de los derechos adquiridos como excepción). De esta manera, es intangible tanto lo regulado por el contrato como lo adoptado de las normas por este. La constitucionalidad de esta interpretación es por demás discutible.
Pensamos que el interés individual garantizado por la intangibilidad del contrato no puede prevalecer sobre el público o social, a lo que responde una innovación normativa con efectos sobre las relaciones existentes. Por tanto, desde esta perspectiva, el artículo 62 de la Constitución debería derogarse.
El mayor riesgo que conlleva la intangibilidad de los contratos, aun cuando requiera un acuerdo expreso, es que, dada la desigualdad material entre el empleador y el trabajador y la falta de libertad real de este, el primero pueda forzarlo a convenir la recepción por el contrato de ciertas normas que otorguen beneficios reducidos y cuya mejora futura resulte previsible. En ese caso, la situación anterior menos favorable quedaría subsistente para ese vínculo.
Lo que nos parece claro es que entre las normas cuya incorporación al contrato permite la ley no se encuentra el convenio colectivo, porque en caso contrario se produciría su total desnaturalización. Si el empleador y el trabajador pudieran pactar individualmente que el convenio colectivo que los regule en adelante es el que estaba vigente a la fecha de inicio de la relación laboral, y con ello vedaran la aplicación de los siguientes, la fuerza vinculante de los convenios colectivos garantizada por la Constitución en el numeral 2 de su artículo 28 quedaría vaciada de contenido. En otras palabras, o los convenios colectivos tienen aplicación inmediata sobre las relaciones individuales de trabajo —como establece el inciso a) del artículo 43, de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo— o su celebración estaría desprovista de sentido, ya que quedaría reservada únicamente para las nuevas y eventuales relaciones laborales que pudieran constituirse durante su vigencia.
El artículo 62 de la Constitución sí impide, en cambio, la afectación de los convenios colectivos por normas estatales de cualquier clase, desde leyes hasta decretos de urgencia. En este caso, ello ocurre sin los matices previstos en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que están referidos exclusivamente a los contratos individuales. Hay aquí, pues, un nuevo fundamento para rechazar la intervención estatal de máximos sobre la autonomía colectiva. La de mínimos sigue siendo posible ya que conduciría a un conflicto entre el convenio colectivo anterior y la norma estatal posterior, si el piso de esta se incrementara por encima del monto establecido por el primero, que debe resolverse mediante el principio de la norma más favorable. A estos efectos, nos remitimos al punto 4.2.4.3.
De otro lado, la Constitución de 1993, en su artículo 103, ha suprimido la retroactividad en materia laboral. Dada la utilización moderada que había tenido esta figura, limitada a incrementar hacia atrás ciertos beneficios económicos en el marco de relaciones laborales vigentes, su eliminación nos parece otro desacierto de la actual Constitución en este campo. Solo podría haber normas laborales retroactivas si fueran interpretativas, puesto que la doctrina acepta que estas, que no modifican sino solo precisan una norma anterior, rigen desde la entrada en vigencia de la norma interpretada.
Veamos a continuación las consecuencias en materia laboral de la regulación de la vigencia de las normas en el tiempo por la Constitución. Antes, para poder considerar en el análisis a los convenios colectivos y puesto que hemos remitido del punto 2.3.4 a este el tratamiento de la vigencia de estos en el tiempo, nos detendremos en la regulación de este asunto por nuestro ordenamiento.
El artículo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece tres reglas sobre la vigencia en el tiempo de los convenios colectivos: la duración del convenio colectivo, 2) la de los beneficios contenidos en él y 3) la aplicación retroactiva del nuevo convenio colectivo.
En virtud de la primera regla, los convenios colectivos tienen la duración que acuerden las partes, en defecto de la cual será de un año —inciso c) del artículo 43—. Los sujetos negociales pueden pactar un plazo mayor o menor. Ya no hay, por tanto, una duración mínima de un año, como en la versión original de la ley, antes de su sustitución por la Ley 27912.
Creemos que la duración estipulada por las partes podría modificarse si ambas estuvieran conformes en revisar anticipadamente su convenio colectivo. Lo que no debería admitirse es que una de ellas le impusiera a la otra tal revisión. El convenio colectivo celebrado con la duración acordada por las partes o, supletoriamente, cada año, sería el ordinario; y el suscrito fuera de esas oportunidades, el extraordinario. Para efecto de estos conceptos nos remitimos al punto 2.3.4.
La segunda regla está prevista en el inciso d) del artículo 43: los beneficios otorgados por el convenio colectivo tienen vigencia indefinida, hasta que sean regulados por un futuro convenio colectivo. De este modo, se evita generar el vacío que provocaba la versión anterior de la ley, que establecía como regla la vigencia temporal de los beneficios. Ahora, cuando culmine el plazo del convenio colectivo antiguo y mientras las partes están comúnmente negociando aún el nuevo, el empleador deberá proseguir concediendo los beneficios reconocidos en aquel. Asimismo, se ha recuperado la estabilidad de los convenios colectivos, de los que nacen derechos permanentes, salvo que se pacten expresamente como temporales.
Finalmente, la tercera regla consiste en la aplicación retroactiva de los nuevos convenios colectivos, que surten efectos no desde su celebración sino desde el vencimiento de los antiguos, salvo respecto de las obligaciones de hacer o de dar en especie —inciso b) del artículo 43—. Esta cuestión nos parece compleja porque la Constitución proclama la regla de la irretroactividad y admite su excepción solo en materia penal. De este modo, debemos preguntarnos si la ley puede seguir declarando genéricamente que los convenios colectivos tienen efectos retroactivos.
Creemos que de las diversas interpretaciones posibles sobre este tema, la menos onerosa para la institución de la negociación colectiva, constitucionalmente tutelada, es la de reservar la prohibición de retroactividad solo a las normas estatales. Extenderla a los convenios colectivos significaría destruir el esquema global de regulación de esta institución, en el cual la retroactividad es una pieza fundamental.
En conclusión, los efectos de la regulación por nuestro ordenamiento —tal como lo han interpretado el Tribunal Constitucional y el Congreso— de la vigencia en el tiempo de los productos laborales normativos o no normativos son: adopción de la teoría de los hechos cumplidos, aunque relativizada para los beneficios de origen contractual por la posibilidad de un pacto en contrario, y supresión de la retroactividad benigna, salvo para los convenios colectivos.
Me gustaria llevar el diplomado Desnaturalización y Reposicion laboral
Me inscribí en el curso de crimen Organizado no pude llevarlo , sin embargo, esta pendiente también. ya esta pagado. ¿ con quien debo coordinar para efectivizar el curso.
llevar el curso de desnaturalización de locación de servicios, servicios civil, y. los corerspondan al derecho laoral