Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Primera edición, Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 155-162.
El uso de las declaraciones previas para manifestar inconsistencias
Una segunda finalidad legítima en la que las declaraciones previas pueden ser utilizadas es con el objetivo de manifestar inconsistencias del testigo entre sus declaraciones actuales – prestadas en el estrado– y las previas. El artículo 332 del Código describe la hipótesis de la siguiente forma “… para demostrar o superar contradicciones…”.
Se trata de un objetivo mucho más adversarial que el anterior. Lo que se intenta es desacreditar al testigo debido a que se trataría de una persona que cambia sus versiones sobre los hechos, lo que impacta su credibilidad. En consecuencia, esta segunda versión del uso de declaraciones previas normalmente se utilizará en el contraexamen. Vale la pena repetir nuevamente que a través de este mecanismo no se pretende introducir la declaración previa inconsistente como prueba, sino simplemente aportar al juicio un elemento que pueda permitir pesar la credibilidad de las declaraciones actuales del testigo respectivo. El siguiente diagrama ilustra la diferencia:
El diagrama pretende ilustrar que las afirmaciones contenidas en la declaración previa no constituyen prueba en el juicio y, por lo tanto, no pueden ser utilizadas para tener por acreditadas las proposiciones fácticas que la declaración contiene, salvo que dichas afirmaciones sean realizadas por el testigo en el juicio. De lo contrario, la declaración previa solo puede ser utilizada para evaluar la credibilidad del testimonio.
Supongamos, por ejemplo, que el testigo afirma en el estrado que nunca fue a la casa de la víctima el día de los hechos. Supongamos que el contraexaminador tiene en su poder una declaración previa en la que dice “pasé brevemente por la casa de la víctima como a las nueve”. Pues bien, una vez manifestada la inconsistencia, el contraexaminador solo puede argumentar –y el tribunal recoger–
Proposición fáctica de fondo
Testimonio
Prueba
Credibilidad
No prueba
Declaración previa que “el testigo no es creíble cuando, hoy, en el juicio, dice no haber ido nunca a la casa de la víctima”. Pero el tribunal no puede, sobre la base de la declaración previa, dar por acreditado que “el testigo pasó ese día por la casa de la víctima a las nueve”; no hay prueba para dicha proposición fáctica y la declaración previa no puede ser considerada como tal. Si el contraexaminador o el tribunal desean dar por acreditada esa proposición fáctica, necesitan echar mano de genuina prueba, válidamente incorporada al juicio.
Al igual que tratándose de los casos para refrescar la memoria, hay que tener cuidado con el uso de este mecanismo. Se trata de una herramienta muy poderosa de desacreditación en la medida en que las inconsistencias en las declaraciones del testigo sean genuinas inconsistencias y recaigan sobre aspectos relevantes. Es común observar que frente a cualquier inconsistencia, por menor que sea, los abogados tienen la tendencia a invocar las declaraciones previas y saltar al cuello del testigo con una actitud de “con esto destruyo al tonto”. Y con igual frecuencia, observamos que el cuadro del abogado haciendo esto, en un contexto de libre valoración, no produce ni remotamente ese efecto. Muchas veces, al contrario, la impresión que se apodera de uno es que es el abogado el que pierde credibilidad profesional al pretender que restemos valor a un testigo por lo que no son más que variaciones naturales o insignificantes de un relato en general consistente, como la experiencia y el sentido común nos dicen suele ocurrir incluso entre aquellos que dicen la verdad.
Lo que uno adivina en esta actitud, en cambio, es todavía el resabio de los formalismos propios de la prueba legal o tasada: la idea de que cualquier error o alteración “formal” tiene la capacidad de “anular” el acto (el testimonio). En un sistema de libre valoración, en cambio, esto no es así en absoluto: la única pregunta relevante para los jueces es si en verdad creen que el testigo esté mintiendo por este cambio de versión, o si creen que dicho cambio alcanza a restar solidez a su testimonio. Entonces, solo en aquellos casos donde las declaraciones actuales cambien en forma relevante la versión de los hechos, este mecanismo será efectivo. En el resto de los casos es mejor utilizar otras herramientas del contraexamen. El procedimiento para manifestar inconsistencias constituye una promesa muy fuerte al tribunal de que algo serio ha ocurrido. La mejor forma de defraudarlo es ocuparlo para demostrar inconsistencias irrelevantes. Es como un cañón con proyectiles de salva, que después del primer disparo ya no asusta a nadie.
La utilización de las declaraciones previas inconsistentes de un testigo al que contraexaminamos se encuentra con los mismos tres desafíos que mencionábamos a propósito de refrescar la memoria: generar el escenario de inconsistencia, acreditar la declaración previa, y utilizarla efectivamente. También aquí, entonces, ofrecemos un procedimiento que a nuestro juicio se hace cargo de estos desafíos y que, de nuevo, no se trata de una forma normativamente regulada sino de una sugerencia que permita al litigante actuar de manera efectiva cuando se enfrente a situaciones de este tipo. Por lo mismo, cada litigante puede hacer variaciones, cambios o adaptaciones al mismo. Lo importante es retener la necesidad de contar con un procedimiento que permita no enredar el juicio por defectos de litigación. Aquí va nuestra sugerencia:
Paso 1. Cerrar la primera ventana de escape: fijar la declaración actual inconsistente
El primer paso es fijar la declaración actual inconsistente. Es decir, debemos pedir al testigo que fije exactamente cuál es su testimonio (ese por el cual lo pretendemos desacreditar). De esta forma fijamos ante el tribunal cuál es exactamente la declaración actual del testigo, sin darle oportunidad para que se escude luego en afirmaciones del tipo “eso no fue exactamente lo que dije” o “aunque dije eso, usted no lo entendió exactamente en el sentido que yo lo dije” (“ahora que usted me muestra una declaración previa mía que es inconsistente con lo que acabo de decir, déjeme inventar un nuevo sentido a lo que dije para que usted no le vaya a sugerir al tribunal que yo estoy mintiendo…”).
El evidenciar la inconsistencia con una declaración previa es una “trampa” (una trampa legítima) que le hemos tendido al testigo o perito y, antes de dejar caer la puerta, queremos cerrar todas las ventanas por las que pueda escapar. La primera ventana que debe clausurarse es que el testigo o perito luego desconozca haber dicho en el juicio lo que el litigante afirma que dijo. Un ejemplo nos permitirá aclarar este punto:
P: ¿Y dice que la persona a quien usted vio violando a la Sra. Juanita tenía un tatuaje en la espalda?
R: Así es.
P: ¿De qué tamaño era?
R: Era grande, como del porte de mi mano, más o menos…
P: ¿Dónde en la espalda estaba exactamente?
R: Como justo debajo del cuello, en la mitad de arriba…
P: ¿Y recuerda cuál era el motivo del tatuaje?
R: Era algo así como un pájaro en llamas.
P: ¿Es posible que esté confundido, y que la persona que estaba violando a la Sra. Martita no haya tenido ningún tatuaje?
R: No, recuerdo perfectamente que tenía este tatuaje. A estas alturas, entonces, el testimonio respecto del tatuaje está más que fijo, de manera bastante específica, y difícilmente podría ser negado o relativizado en los puntos que el juzgador acaba de oír.
Paso 2. Cerrar la segunda ventana de escape: condiciones de legitimidad a la declaración anterior
Una vez que fijamos con precisión el contenido de la declaración actual, surge la necesidad de trabajar sobre las condiciones de credibilidad de la declaración previa. Esta es la segunda ventana de escape que debemos cerrar: evitar que el testigo salga con algo así como: “no es que esté siendo inconsistente, lo que pasa es que yo nunca dije eso que usted dice que dije” (en verdad lo escribió la policía, lo escribió el fiscal, me dijeron que firmara un papel en blanco, jamás me dejaron leer lo que firmé, etc.); o bien con algo así como: “en verdad usted está malinterpretando mis palabras, porque lo que yo quise decir no es inconsistente con lo que acabo de afirmar… déjeme inventarle una interpretación compatible…”. Para cerrar esta ventana de escape, lo que hacemos es destacar precisamente todas las condiciones que hacen que esa declaración previa dé cuenta con fidelidad lo que el testigo quiso decir en ese momento. Algunos de los factores que típicamente juegan en este sentido, por ejemplo, son: fue más cercana en el tiempo a los hechos, fue voluntaria, fue prestada con el objetivo de contribuir con el esclarecimiento de los hechos, el abogado defensor estaba presente (si es el caso), de hecho la pudo leer y la firmó; en fin, todos los detalles que la asientan como una declaración confiable en el sentido que el testigo dijo lo que dijo, y que lo dijo pretendiendo decir exactamente eso. En consecuencia, no se trata en ningún caso que la declaración previa –dada fuera del juicio oral– pueda ser admitida en sí como prueba, sino de cerrar el paso a que el testigo pueda decir “no es que tenga versiones inconsistentes, lo que pasa es que, en verdad, ese registro que usted tiene en la mano no da cuenta de una versión que yo haya emitido jamás”.
Continuemos con nuestro ejemplo para ver cómo se ejecuta este segundo paso:
P: Señor testigo, ¿recuerda haber sido interrogado por la policía un par de días después de que estos hechos tuvieron lugar?
R: Sí. P: Y usted sabía que esos policías estaban tratando de dar con el paradero del violador de la Sra. Martita, ¿verdad?
R: Por supuesto.
P: ¿Y usted quería contribuir con el trabajo de la policía en este caso?
R: Claro, quería que agarraran al degenerado…
P: Y por eso, cuando la policía lo entrevistó, usted se esforzó por darle todos los detalles que recordaba sobre lo sucedido…
R: Sí, me acordaba de todo perfectamente…
P: ¿Le dijeron ellos que todo detalle, por insignificante que pareciera, podía ayudar?
R: Sí, me dijeron eso, varias veces…
P: Y usted se esforzó por recordar todo lo que pudiera, ¿no es así?
R: En efecto.
P: Y de hecho, tenía los detalles bastante frescos a esas alturas, solo dos días después de ocurridos los hechos…
R: Bueno, podría decirse…
P: Pero ciertamente los tenía más frescos dos días después de los hechos, que hoy, diez meses después, ¿no?
R: Claro, pero ahora recuerdo todo muy bien también…
P: Y cuando terminó de declarar, ¿firmó una transcripción de dicha declaración?
R: Sí.
P: Y supongo que la leyó antes de firmarla, ¿verdad?
R: Sí
P: Y usted nos dijo que quería que “agarraran al degenerado”…
R: Sí.
P: Y esa es la razón por la que tenía especial interés en que la policía hubiera registrado con fidelidad todo lo que usted les había dicho… ¿no es cierto?
R: Sí, claro.
P: Déjeme preguntarle de nuevo, entonces, dado que está su firma puesta en esa declaración, ¿la leyó antes de firmarla…?
R: Sí, la leí.
P: Y la firmó porque la transcripción reflejaba exactamente lo que usted les había dicho, ¿no es verdad?
R: Supongo…
P: Bueno, ¿no le dijeron los policías y el fiscal que si la transcripción no reflejaba exactamente lo que usted les había dicho, que se los hiciera saber?
R: Sí, me lo dijeron.
P: Sin embargo, cuando usted leyó la transcripción no les hizo saber de ninguna imprecisión…, ¿verdad que no?
R: No.
P: La leyó y la firmó…
R: Sí.
P: Porque la transcripción, de hecho reflejaba lo que usted les había dicho a los policías…
R: Sí.
Como se puede apreciar, en este caso las circunstancias que rodean de legitimidad a la declaración prestada ante la policía es precisamente la intención –declarada por el mismo testigo– de colaborar lo más posible y esforzarse por aportar detalles a la investigación. A eso se debe agregar la proximidad en el tiempo respecto de los hechos y el hecho de que la firmó, habiéndosele dicho expresamente que acusara las impresiones o incompletitudes que el acta pudiera tener.
Paso 3. Acreditar la declaración previa
Hasta el momento, nuestras preguntas al testigo han producido solo testimonio respecto de la declaración previa prestada. Aún no hemos utilizado “el papel”, tal vez ni siquiera lo hemos tomado de la mesa todavía. Hasta el momento, además, los jueces sospechan que hay una inconsistencia con declaraciones previas, pero no se han enterado todavía cuál es y en qué consiste ella exactamente. Para mostrar esta inconsistencia a los jueces, el recurso más adversarial es leer la parte de la declaración previa inconsistente con el testimonio actual.
Para leer la declaración previa, sin embargo, debemos “acreditar” el documento en que están contenidas, exactamente igual que como explicamos a propósito de la prueba material. Es decir, debemos salvar la cuestión de “por qué tenemos que confiar que eso que tiene en la mano es la declaración previa del testigo, simplemente porque usted lo dice…”. La dinámica, entonces, es la misma: que el testigo reconozca el documento y que dé razones de dicho reconocimiento (lo cual, tratándose de declaraciones propias, se satisface con que el testigo diga cualquier cosa en la sintonía de “esta es mi declaración, esto fue lo que yo dije”).
Veamos como sigue nuestro ejemplo:
P: Sin embargo, cuando usted leyó la transcripción no les hizo saber de ninguna imprecisión…, ¿verdad que no?
R: No.
P: La leyó y la firmó…
R: Sí.
P: Porque la transcripción, de hecho reflejaba lo que usted les había dicho a los policías…
R: Sí.
P: Señor testigo, le voy a mostrar un documento. Le voy a pedir que lo mire con atención y que me diga si lo reconoce. (se lo muestra a la contraparte y se lo pasa al testigo)
R: Sí, señor. Es la declaración que me tomaron los policías cuando me interrogaron.
P: ¿Es esta la declaración de la que hablábamos recién, en la que usted se esforzó por recordar todos los detalles útiles, solo dos días después de cometido el delito?
R: Sí.
P: ¿Cómo sabe que se trata de su declaración?
R: Bueno, aquí está mi firma.
El paso 2 (construir la legitimidad o la integridad de la declaración previa) y el paso 3 (acreditar el origen del documento) apuntan a objetivos distintos, aunque con frecuencia se entremezclan, comparten algunas preguntas, o se enrocan. En ocasiones acreditamos primero el origen del acta concreta y luego vamos sobre las condiciones en que fue obtenida, en ocasiones lo hacemos al revés, en ocasiones, en fin, entremezclamos ambos temas.
Paso 4: Obtener la declaración previa inconsistente
Una vez dados los pasos anteriores, estamos en condiciones de manifestar la inconsistencia. ¿Cómo se hace? Se lee, esta vez en voz alta, aquella porción de la declaración que resulta inconsistente con su declaración actual. Podemos hacer que la lea el propio testigo, o la puede leer el abogado, lo mismo da. Al igual que cuando refrescamos memoria, será conveniente que el abogado litigante previamente marque aquella porción de la declaración para que el testigo la lea sin equivocarse.
La lectura en voz alta se explica por el hecho que en este caso lo que se quiere es, precisamente, poner en evidencia ante el tribunal que ha habido un cambio de versiones, con el consecuente impacto en credibilidad (“el testigo X es un mentiroso, mire como cambia de versiones a cada rato, no obstante cada vez que ha declarado ha pretendido decir la verdad sobre lo que sabía”).
P: Señor testigo, le voy a mostrar un documento. Le voy a pedir que lo mire con atención y que me diga si lo reconoce.
R: Sí, señor. Es la declaración que me tomaron los policías cuando me interrogaron.
P: ¿Es esta la declaración de la que hablábamos recién, en la que usted se esforzó por recordar todos los detalles útiles, solo dos días después de cometido el delito?
R: Sí.
P: ¿Cómo sabe que se trata de su declaración?
R: Bueno, aquí está mi firma.
P: ¿Podría, por favor, leerle al tribunal la parte de ella en que aparece mencionada la palabra “tatuaje”?
R: Bueno… no está señor.
P: ¿Ni una sola mención a un tatuaje?
R: Bueno, lo que pasa es que…
P: Señor testigo, ya habrá oportunidad de que nos explique qué es lo que pasa. De momento, lo que quisiera que le dijera al tribunal es si aparece en esa declaración, en alguna parte, la palabra “tatuaje”.
R: No, señor, en ninguna…
Lo que el abogado debe hacer en este paso es simplemente evidenciar la inconsistencia ante el tribunal. Nada de ponerse a discutir con el testigo sobre explicaciones o conclusiones, ya habrá tiempo para eso en el alegato final o en la segunda vuelta de exámenes, si la contraparte recoge el guante. Aquí es donde los abogados solemos vernos particularmente tentados por la pregunta de más. Suele no bastarnos haber evidenciado suficientemente la inconsistencia y no nos aguantamos hasta el alegato final para argumentar de qué manera este testigo no debe ser tomado en cuenta. Hay que evitar esa tentación a toda costa. Evidenciar la inconsistencia es todo lo que necesitamos para seguir construyendo el alegato final. Será en ese alegato final cuando haremos ver al juzgador de qué manera este testigo – que hoy declara con tanta seguridad haber visto entonces el tatuaje de nuestro cliente– no dijo nada sobre un detalle tan importante al momento en que la policía le tomó declaración, solo dos días después de los hechos. Ello invitará al juzgador a dudar de que el testigo haya visto realmente tal tatuaje en la escena del delito.
El ejemplo da cuenta de un caso negativo, es decir, en el que la declaración anterior no decía nada sobre el tatuaje. Pero podría tratarse de un caso en que la declaración anterior contiene información positiva que es inconsistente (por ejemplo, que en la declaración previa haya dicho que el motivo del tatuaje era el de unos ángeles bailando tango). En esos casos la lectura a viva voz será el mecanismo idóneo para dar cuenta de la inconsistencia. Por ejemplo, si en la declaración previa sostuvo que se trataba de un lugar oscuro y ahora nos viene a decir en juicio que se trata de un lugar con perfecta luminosidad. Lo que le haremos leer en voz alta es aquella porción de la declaración previa en la cual señala que se trataba de un lugar oscuro.
Al igual que en el procedimiento para refrescar memoria, la efectividad en la manifestación de la inconsistencia depende de que ella pueda ser realizada en el momento en que se produce una declaración actual inconsistente con la declaración previa. Por lo mismo, valga nuestro argumento de cómo debe interpretarse la primera frase del artículo 332 expresado a propósito del procedimiento para refrescar la memoria.
Excelente método para evidenciar contradicción