Cómo citar: Hurtado, J. (2005). Manual de derecho Penal: Parte General I. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 405-409.
Tipicidad, antijuricidad y elementos negativos del tipo penal
1. Ratio congnoscendi y ratio essendi de la antijuricidad
Cuando una acción reúne los requisitos señalados en un tipo legal, se dice que se conforma con el tipo, que es una acción típica. La característica de una acción de adecuarse a un tipo legal constituye la tipicidad (Tatbestandsmassigkeit). A la acción legislativa de elaborar un tipo legal, se le designa con el término tipificar.
Mediante la elaboración del tipo legal (stricto sensu), el legislador distingue las acciones penalmente relevantes de aquellas otras que no lo son. Por esto se puede decir que como concepto de la teoría del delito y como grado de valoración, el tipo legal cumple una función discriminadora.
La adecuación de un acto a la descripción legal implica la violación de la norma prohibitiva o preceptiva implícita en la disposición penal. Pero esto no significa todavía que dicho acto sea antijurídico. Estando conformado el ordenamiento jurídico no sólo de prohibiciones y mandatos, sino también de preceptos permisivos,-es posible que un acto típico no sea ilícito. Por ejemplo, la muerte intencional de un hombre causada en legítima defensa, se adecua al tipo legal del art. 106 CP; pero no es antijurídica porque la norma del art, 20, inc. 3 CP la justifica. El carácter antijurídico de un acto típico se deduce, pues, de la combinación de normas prohibitivas y permisivas. Teniendo en cuenta que la conducta típica supone la violación de una norma y que, en buena cuenta, implica la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico, se debe afirmar que el tipo legal constituye una valoración penal previa. A su vez, ésta representa una señal que indica el límite de una norma prohibitiva sancionada penalmente’* (por ejemplo, los alcances de la norma prohibitiva de matar una persona implícita al art. 106). El legislador señala en el tipo legal todos los elementos de los cuales se deduce de manera provisional la específica naturaleza prohibida de un comportamiento determinado. El tipo legal proporciona de esta manera un indicio, una presunción juris tantum de que el acto es antijurídico.
En contra de este criterio, se ha sostenido que el carácter ilícito del comportamiento forma parte del tipo legal, de modo que la realización de este depende de que, dadas las circunstancias, se constate que es contrario al ordenamiento jurídico. De manera que el juicio de valor en que consiste la antijuricidad es ínsito al tipo legal. De donde se deduce que la comprobación de la tipicidad de la acción implica la constatación de su índole ilícita. En este sentido, la tipicidad es considerada el “fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuricidad y el delito como un acto “típicamente antijurídico…”. Sin embargo, se admite, como lo hacen los partidarios de la noción de ratio cognoscendi, que el acto puede ser justificado, por lo que no es ilícito a pesar de su tipicidad. De esta manera se incurre en una incoherencia, lo que ha permitido afirmar que esta concepción es sólo formalmente distinta a la que considera la tipicidad como un indicio de la antijuricidad.
La importancia de adoptar el criterio de la ratio essendi es más de orden sistemático que práctico, pues, hace posible el análisis escalonado de la teoría del delito. En el fondo, tanto esta opinión como la de la ratio cognocendi tienen algo significativo en común: cuando se considera un comportamiento adecuado a un tipo legal, se le valora negativamente. Esto significa que, a pesar de ser lícito en razón a una causa de justificación, no se le equipara al comportamiento sin relevancia penal por ser atípico. De esta manera, se está lejos de la concepción que equiparaba la muerte provocada por el asesino con la causada por un hecho natural; siendo la primera conforme a un tipo legal implica una apreciación negativa, ya que el tipo legal no es una descripción acromática del comportamiento incriminado.
2. Elementos negativos del tipo legal
Según algunos autores, el tipo legal debe ser concebido como el conjunto de todas las circunstancias que determinan el carácter ilícito del hecho, es decir, tanto aquellas que constituyen su fundamento como aquellas que lo niegan (causas de justificación, por ejemplo). En consecuencia, al lado de los elementos positivos del tipo legal, se deben considerar los aspectos negativos correspondientes.
De esta manera, niegan la diferencia valorativa entre la tipicidad y la antijuricidad. En su opinión, puesto que la constatación del carácter ilícito del acto sólo se logra después de haber comprobado su tipicidad además de la ausencia de causas de justificación, ambas categorías constituyen, en buena cuenta, una sola. Por esto, no se justifica que los elementos del tipo legal referentes a la antijuricidad y a las circunstancias excluyentes de ésta sean considerados separadamente en dos categorías diferentes, En consecuencia, ellos estiman que forman parte del tipo legal, junto a los elementos que deben presentarse (por ejemplo, respecto al hurto, art. 185, el hecho de sustraer, una cosa mueble ajena, el acto de apoderamiento, el deseo de enriquecerse), los elementos que no deben presentarse (por ejemplo, la ausencia de un estado de necesidad al hurtar la cosa). De modo que si esta circunstancia de justificación concurre, el acto no es conforme al tipo legal. Si estos elementos justificativos no han sido establecidos en cada uno de los tipos legales es, sólo, una cuestión de técnica legislativa. Por último, los partidarios de los elementos negativos del tipo legal concluyen proponiendo una sistemática de dos niveles: ilícito típico y culpabilidad; en oposición a la sistemática a tres niveles: tipicidad, ilicitud y culpabilidad.
Muchos son los juristas que aceptan la idea de la teoría del delito a dos niveles. Esta concepción es sostenible tanto desde una perspectiva lógica como axiológica, Los factores que fundamentan el carácter ilícito y aquellos que lo excluyen, en consideración a su índole y finalidad, pueden ser estimados como parte de una sola categoría. Además, la referencia a estos factores en los tipos legales no es siempre uniforme ni constante. Aparecen, muchas veces, sin distinción, como relativos a la tipicidad o al ilícito. El “provecho ilícito” necesario en caso de estafa (art. 196) constituye una alusión directa al ilícito, pero su ausencia excluye ya la tipicidad. En caso de coacción (art. 151), el actuar de acuerdo con la ley no sólo justifica el acto sino que impide que sea conforme al tipo legal.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la tipicidad y la antijuricidad tienen funciones diferentes, además de la que las une y que consiste en la determinación del carácter ilícito del comportamiento en cuestión”, La tipicidad, derivada directamente del principio de la legalidad, indica en abstracto, en general, cuáles son los actos incriminados. Constituye así un instrumento eficaz para influenciar la conciencia de las personas y desempeña por consiguiente un papel importante en la prevención general. Las causas de justificación se hallan en relación negativa con el ilícito, ya que su presencia determina la con- . formidad del acto con el ordenamiento jurídico. Su efecto decisiva se da, en consecuencia, en relación con el caso concreto y no con el acto descrito de manera resumida y breve en cl tipo legal. Las causas de justificación no son reguladas en relación con cada uno de los tipos legales, sino más bien apreciadas conforme a criterios generales de equidad, justicia y proporcionalidad. Su fuente es todo el ordenamiento jurídico y no sólo la ley penal. Estas constataciones justifican que se mantenga separada la tipicidad de la antijuricidad y se prefiera, por lo tanto, el análisis del delito a tres niveles (tipicidad, ilícito y culpabilidad). Por esto debe afirmarse que la tipicidad es la ratio essendi del ilícito (constituido por el acto que es típico y antijurídico), pero sólo la ratio cognoscendi la antijuricidad (ausencia de toda causa de justificación) en el caso concreto.
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