Cómo citar: Coloma Cieza, Evelin y Ana Vilela Espinosa. «Protección de las mujeres trabajadoras en el Perú». Revista de Derecho Procesal del Trabajo 6(2022): 67-74. Disponible aquí.
4.2.4. Protección a gestantes y madres trabajadoras
En nuestro país, en los últimos años se ha incrementado la protección a las gestantes, así como a las madres trabajadoras en dicho estado. Es así que estas gozan de una serie de derechos no solo relacionados con normas de seguridad social y que contemplan el acceso a su atención en salud, prestaciones económicas y subsidio por lactancia materna, sino también normas laborales que, adicionalmente a la licencia por maternidad a la que tienen derecho desde hace muchos años, así como a la hora de lactancia, y la implementación y utilización de lactarios en los centros de trabajo, ahora versan sobre su protección frente a un despido o la renovación de sus contratos de trabajo a plazo fijo en la medida que el motivo del cese sea el embarazo o el período de lactancia. Este resguardo llega incluso a aplicarse incluso durante la etapa de prueba, así como en el caso de trabajadoras que ostentan un contrato de trabajo a jornada parcial inferior a cuatro (4) horas diarias en promedio a la semana. Veamos estos alcances.
4.2.5. Licencia y subsidio por maternidad
La protección a la madre trabajadora y el otorgamiento de la licencia por maternidad son elementos esenciales de las políticas integrales de los Estados para generar un buen desempeño laboral y del ambiente familiar.
De acuerdo con Berrocal Durán y Reales Vega (2016) «es un derecho que se le reconoce a toda mujer gestante, por el cual debe de descansar de su trabajo, pero recibiendo una cantidad dineraria […] Se subscribe por un período de tiempo prenatal y post natal» (p. 104).
A pesar de que no se menciona en nuestra Constitución Política el nivel de protección que se debe garantizar a las madres, se admite que las madres trabajadoras son sujetos de especial protección constitucional.
Efectivamente, el Tribunal Constitucional (2020), en el Expediente 04154-2016-PA/TC, señala que el derecho a gozar de licencia por maternidad, a pesar de no estar nominado en la Constitución, se encuentra vinculado a otros derechos reconocidos en su texto, como el derecho a la salud, y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que implica la decisión de las mujeres de ser madres. Por ello, a su criterio «el descanso por maternidad es un derecho que les asiste a todas las mujeres trabajadoras, independientemente de su régimen y condición laboral». En este contexto, en aplicación de lo establecido en la Ley 26644, las trabajadoras gestantes tienen derecho a gozar de cuarenta y nueve (49) días de licencia prenatal y cuarenta y nueve días de licencia posnatal. Dicho plazo se extenderá por un (1) mes adicional en caso la trabajadora dé a luz un hijo con discapacidad o tenga un parto múltiple.
En la medida que el goce del descanso prenatal no afecte al concebido o a la trabajadora gestante, a decisión de esta última puede ser diferido, de manera parcial o total y acumulado al posnatal, siempre que cumpla con comunicar su decisión a su empleador con una anticipación no menor a dos meses a la fecha probable de parto.
La trabajadora gestante tiene también derecho a que el goce de su descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce se inicie a partir del día siguiente del vencimiento del descanso posnatal, siempre que cumpla con la formalidad de comunicar este hecho a su empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce de las vacaciones.
Por otro lado, de acuerdo con lo establecido en la Ley 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 009-97-SA, en la medida que una trabajadora gestante afiliada a EsSalud cumpla con los requisitos establecidos en su texto, tendrá derecho tanto a prestaciones de salud como al pago durante la licencia por maternidad antes reseñada de un subsidio por maternidad a cargo de esta entidad. En este último caso, tratándose de empleadores del sector privado, aplica la figura de reembolso, es decir, la empresa efectúa el pago directo del subsidio por maternidad a la trabajadora y luego solicitará su reembolso a EsSalud [4].
Cabe señalar que anteriormente uno de los requisitos para tener derecho a las prestaciones señaladas era que la trabajadora estuviera afiliada a EsSalud al momento de la concepción. Con la dación de la Ley 31469, publicada el 11 de mayo de 2022, se han modificado estos alcances al contemplarse en el artículo 10 de la Ley 26790, que versa sobre el derecho de cobertura, que «en caso la afiliada o derechohabiente se encuentre en estado de gestación, el derecho a la cobertura se otorgará de forma inmediata desde la afiliación».
Lamentablemente, en la práctica se vienen evidenciando restricciones en EsSalud respecto al otorgamiento de sus prestaciones económicas (subsidios) en función de los alcances normativos antes reseñados, en el entendido de que el Reglamento de la Ley 26790 aún contiene el requisito de que la trabajadora debe encontrarse afiliada al tiempo de la concepción. Sin embargo, como es de conocimiento general, en aplicación del principio de jerarquía de normas contemplado en el artículo 51 de nuestra Constitución, un reglamento no puede rebasar los alcances de la ley que le da origen, debe primar la ley. Por tanto, no debería esta entidad limitar el derecho al goce del subsidio por maternidad de la forma en que lo viene haciendo, no solo porque no cuenta con un argumento legal que avale dicha posición, sino porque con dicho accionar perjudica a la trabajadora que no percibirá sus ingresos habituales en una etapa de su vida en la cual se hace por demás necesario que cuente con ellos para poder solventar los gastos que implica el nacimiento de su menor hijo.
Por otro lado, cabe precisar que una empresa siempre estará obligada a otorgar la licencia por maternidad; sin embargo, el hecho de si esta licencia será acompañada de una prestación económica o no dependerá de si la trabajadora tiene derecho al subsidio que brinda EsSalud (subsidio por maternidad). De no ser así, la obligación del empleador de otorgar esta licencia a la trabajadora se mantiene, pero esta no será pagada.
Sin perjuicio de la regulación establecida a favor de las mujeres trabajadoras, consideramos que dichas disposiciones son insuficientes para cumplir con el objetivo de establecer licencias parentales que promuevan la corresponsabilidad familiar, así como relaciones laborales con igualdad de oportunidades para hombres y mujeres, pues a la fecha solo se reconoce una licencia remunerada por paternidad de 10 días calendario consecutivos, la cual puede extenderse a 20 días calendario consecutivos en caso de nacimientos prematuros y partos múltiples y hasta 30 días calendario consecutivos por nacimiento con enfermedad congénita terminal o discapacidad severa o complicaciones graves en la salud de la madre.
Los días de licencia por paternidad antes señalados son remunerados por el empleador, sin que exista la obligación a cargo de EsSalud de otorgar un subsidio por paternidad, pese a que el trabajador es asegurado regular a este sistema de seguridad social, al igual que la madre trabajadora.
Al respecto, se debe tener presente que algunos estudios señalan que:
los padres que toman la licencia por paternidad se involucran más en el cuidado infantil y en otros trabajos no remunerados en el hogar, lo que puede apoyar la lactancia materna y reducir la probabilidad de depresión posparto, factor que a su vez beneficia la salud infantil. (Earle y Heymann, 2019, p. 2).
4.2.6. Lactancia materna
4.2.6.1. Permiso por lactancia materna
En el artículo 10 del Convenio 183 de la OIT sobre la Protección de la Maternidad, 2000, aprobado por nuestro país por Resolución Legislativa 30312, se establece el derecho de la trabajadora a una o varias interrupciones por día para efectos de extraer la leche materna o a una reducción de su jornada diaria de trabajo para poder dar de lactar a su hijo y que el período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas interrupciones y las modalidades relativas a la reducción diaria del tiempo de trabajo serán fijados por la legislación y la práctica nacionales.
Estas interrupciones o la reducción diaria de la jornada de trabajo deben ser considerados como tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, ser remunerados.
En este contexto, por Ley 27240 se regula en nuestro país el otorgamiento de un permiso de una hora diaria por lactancia materna a la madre trabajadora, al término de su descanso posnatal, hasta que su menor hijo cumpla un año de edad. En caso la trabajadora tuviera un parto múltiple, el permiso antes reseñado se extenderá una (1) hora más al día.
En la norma bajo comentario se precisa, además, que la empresa y la madre trabajadora deben convenir el horario en el que se ejecutará el permiso por lactancia, el cual puede ser fraccionado en dos partes iguales y debe necesariamente ser otorgado dentro de la jornada laboral de la madre trabajadora, y no puede ser objeto de ningún tipo de descuento, compensación ni sustitución por otro beneficio. Respecto a este último tema, consideramos acertada tal precisión legislativa desde que la idea de esta hora de lactancia es que la madre trabajadora goce de mayor tiempo al lado de su hijo para efectos de la lactancia respectiva.
Sin embargo, como sabemos, la realidad supera a veces la normativa legal, ya que el legislador no puede ponerse en todos los supuestos fácticos que se podrían dar y justamente ello es lo que ha ocurrido en el caso de las jornadas acumulativas o atípicas que, por el lugar donde se desarrolla la labor, las trabajadoras deben quedarse a pernoctar en el centro de trabajo.
Como sabemos, en estas jornadas las trabajadoras laboran un número seguido de días y a continuación se les otorga los días de descanso respectivo que les corresponden. La pregunta que surge aquí sería: en las empresas que aplican este tipo de jornadas y que contrataron a la trabajadora para su realización, ¿cómo podrían manejar este tema si la norma impide cualquier tipo de acuerdo que contemple juntar las horas de lactancia que le corresponden durante el período de labor para su goce posterior en el período de descanso respectivo? Consideramos que se requiere una precisión normativa que regule de manera adecuada este supuesto que guarda concordancia directa con el tema de los lactarios, cuyos alcances analizaremos a continuación.
4.2.6.2. Lactarios
Además del otorgamiento de la licencia por maternidad y, de ser el caso, el subsidio por maternidad, el Estado proporciona otras políticas de apoyo a la lactancia materna, como es el caso de los lactarios, que tienen como objetivo que las madres trabajadoras puedan brindar lactancia en el lugar de trabajo o que puedan hacerlo en cualquier momento como, por ejemplo, en un descanso en específico para la lactancia, o la creación de cuartos de lactancia, el subsidio por lactancia, entre otras (IPC-IG y UNICEF, 2020).
Es así que en la Ley 29896 se contempla la obligación para las instituciones del sector público y del sector privado en las que laboren veinte o más mujeres en edad fértil (entre los 15 a 49 años de edad) de implementar lactarios, que constituyen ambientes acondicionados de forma apropiada para la extracción y la conservación adecuada de la leche materna durante el horario de trabajo.
En la norma bajo comentario se señala que estos lactarios deben reunir condiciones mínimas que garanticen su funcionamiento óptimo, tales como privacidad, comodidad e higiene; el respeto a la dignidad y la salud integral de las mujeres beneficiarias, y la salud, la nutrición, el crecimiento y el desarrollo integral del niño o la niña lactante, hasta los dos primeros años de vida.
Se precisa, asimismo, que el tiempo de uso del lactario no puede ser inferior a una hora por día, y es la madre trabajadora quien debe determinar la frecuencia y la oportunidad de su uso (esta hora es adicional a la hora de lactancia reseñada en el punto anterior).
Para efectos de velar por el cumplimiento de esta obligación laboral en las instituciones públicas se creó la Comisión de Supervisión Multisectorial (conformada por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo). En el sector privado quien tiene a su cargo la fiscalización de este tema es la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil).Si bien esta norma busca cumplir con las disposiciones sobre la lactancia materna, llama la atención el establecimiento de un número mínimo de trabajadoras mujeres para que surja la obligación de la empresa de contar con un lactario, ¿no es esta una acción restrictiva del goce de este derecho para la población femenina en general que labora?
Por otro lado, nos preguntamos ¿qué ocurre en el caso de trabajadoras que laboran, por ejemplo, en minas o empresas petroleras, que están sujetas a jornadas acumulativas o atípicas y que debido al lugar en donde estas se ubican tienen que pernoctar durante todo el período de labor en el campamento minero o petrolero? ¿Cómo se cumple el objetivo principal de la norma bajo comentario, que es la extracción de la leche materna durante la jornada de trabajo para que cuando la trabajadora retorne a su hogar pueda dársela a su menor hijo?
En otras legislaciones, como en Chile, los empleadores tienen la obligación de contar con salas cunas, que son anexas e independientes al centro de trabajo, en donde puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos en las mismas mientras están desarrollando su actividad laboral. La razón de este otorgamiento es que las madres trabajadoras puedan realizar sus funciones sabiendo que su hijo(a) se encuentra bajo su protección y que recibe de manera adecuada la alimentación materna, fortaleciéndose de esta forma de manera adecuada el vínculo madre-hijo[5].
Interesante propuesta que podría ser tomada en cuenta en nuestro país, como por ejemplo en el caso de las empresas mineras que se encuentran ubicadas a más de 3000 o 4000 metros de altitud, en donde se efectúan jornadas acumulativas de trabajo, y la trabajadora, durante todo el período de labor, pernocta en el campamento minero. De esta forma, además se podría cumplir con el disfrute de la hora de lactancia, tratado en el punto precedente.
[4] Existen algunos regímenes laborales especiales como el aplicable a las trabajadoras agrarias independientes, pescadoras y procesadoras pesqueras artesanales independientes, en donde el pago del subsidio es directo.
[5] Una política similar a la establecida por la normativa chilena fue aplicada en Vietnam por la empresa Nalt Enterprise, dedicada a la exportación de ropa, la cual luego de la construcción de una guardería para los hijos de sus trabajadores, en el año 2008 obtuvo como resultado una reducción de las tasas de rotación de personal en un tercio en promedio, lo que significó casi 500 dólares de ahorro por trabajador.
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