Cómo citar: Hurtado, J. (2005). Manual de derecho Penal: Parte General I. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 384-396.
Teorías de la acción
1. Noción causal o natural de acción
Según esta concepción la acción es un movimiento corporal voluntario que causa o no impide una modificación del mundo exterior (resultado). Se trata, pues, de una comisión u omisión voluntaria. Su fase externa u objetiva supone el dominio sobre el cuerpo: activación o retención de los nervios motores. La “voluntariedad” constituye la fase interna o subjetiva.
De acuerdo con este criterio, lo importante es determinar si la acción de comisión o de omisión concretiza la voluntad del agente”. Lo querido por el sujeto o, mejor dicho, el contenido de la voluntad no constituye un factor decisivo para saber si se da o no una acción, pero sí para determinar la forma de culpabilidad, que puede ser dolosa o culposa.
Con el pasar del tiempo, este planteamiento original fue modificado. Así, Baumann, uno de sus principales representantes, afirmó que la acción sólo es conducta humana guiada por la voluntad, siendo superfluo que esté dirigida hacia un objetivo. Según su opinión, esta concepción únicamente puede ser calificada de “causal” si se considera que “la voluntad tiene que ser la causa de la conducta corporal”. En esta perspectiva, se ha definido, también, la acción como un “comportamiento humano generalmente factible de ser controlado por la voluntad”. Así mismo, se ha sostenido que basta concebirla como un simple “comportamiento humano”, sin hacer referencia a un factor común a los diversos tipos de acciones. Por último, se ha afirmado que, en realidad, nadie ha sostenido la teoría causal en su estado puro, en la medida en que el elemento de voluntariedad ya se refiere, sin duda alguna, a la finalidad.
La teoría causal no logra explicar de manera conveniente los comportamientos omisivos que no provocan un cambio en el mundo exterior, ni tampoco los casos en los que no existe un impulso de voluntad (las omisiones inconscientes o los olvidos). Por ejemplo, el chófer que se duerme conduciendo su vehículo y provoca un accidente, produciendo así la muerte de su acompañante. En consecuencia, la noción causal no cumple la función de servir de base a todos los tipos de delitos. Así mismo, la simple voluntariedad considerada como factor decisivo para delimitar el comportamiento no permite identificar con suficiente nitidez la acción respecto a Jos casos de actos reflejos o de reacciones automáticas. Además, en la medida en que es presentada como una noción acromática, termina siendo un concepto espectral y, por lo tanto, inútil como elemento vinculante de los demás elementos de la infracción.
La noción causal es demasiado amplia, ya que, por ejemplo, el hecho de lesionar a una persona podría ser considerado como una acción de matar debido a que la víctima muere tiempo después. A pesar del nombre que se le da (“causal o natural”), este criterio no describe, en realidad, la “naturaleza” de la acción. Se trata más bien de una noción normativa: la voluntariedad causal es elegida como nota distintiva a pesar de que no es propia sólo del comportamiento humano. Este puede ser, y de hecho es, considerado desde otras perspectivas.
2. Noción finalista de acción
Welzel, creador de esta concepción, partió de la idea de que la fusión entre elementos ónticos y axiológicos se encuentra en las “estructuras lógico-objetivas” del mundo (impregnado de sentido por la vida comunitaria). Describió dichas estructuras como constantes antropológicas que preceden al derecho y que el legislador no puede, por lo tanto, modificar: debe atenerse estrictamente a ellas. En su opinión, la estructura lógico-objetiva fundamental es, respecto al derecho penal, la acción humana, la cual se caracteriza, en particular, por estar orientada hacia un fin determinado. Toda persona es considerada capaz, gracias a su consciencia de la causalidad, de prever —en cierta medida— los efectos posibles de su actividad, proponerse el logro de diversos fines y de dirigirla, según un plan, hacia un objetivo previsto.
La acción, según la teoría finalista, presenta dos fases. La primera se da en la mente del autor y comprende, por un lado, la selección del fin que quiere alcanzar y, por otro, la elección (con arreglo a su saber causal) de los medios necesarios para realizar dicho objetivo y el cálculo de los efectos concomitantes o accesorios que están vinculados a los factores causales considerados junto al logro del fin. La segunda fase se desarrolla en el mundo exterior y consiste en el hecho de que el agente, después de haber efectuado las operaciones antes señaladas, pone en movimiento, conforme a un plan, los medios (factores causales) elegidos con anterioridad. El resultado es el logro del objetivo y los efectos concomitantes comprendidos en el complejo total.
Welzel trata de aclarar su concepción mediante el siguiente ejemplo: Pedro y Pablo se proponen robar a Juan, inhabilitándolo antes para que no ofrezca resistencia. Con este fin, deciden —en un inicio— utilizar un cinturón para sujetar a la víctima por el cuello; luego, estimando que Juan podría morir asfixiado, proyectan aturdirlo golpeándolo con una cachiporra. Así, los autores han escogido una meta, seleccionado el medio idóneo y calculado los efectos concomitantes de su acto. Al pasar a la acción, no logran aturdir a la víctima golpeándola con la cachiporra; por eso recurren entonces al medio en el que habían pensado en primer lugar. Estrangulan a Juan con un cinturón hasta hacerle perder el conocimiento, dejándolo apretado en el cuello de la víctima. Cuando, después de haberse apoderado del botín, aflojan el cinturón, constatan que Juan ha fallecido asfixiado. En esta segunda fase, los delincuentes han concretizado su plan de robar a Juan después de haberlo reducido a la impotencia. Al modificar la dirección originaria de su acción -destinada a evitar la muerte de la víctima-, han considerado los posibles efectos concomitantes como formando parte del resultado global a realizar para lograr su objetivo.
La finalidad, así comprendida, no es lo mismo que la voluntariedad destacada por la tesis causal. En oposición a ésta, el contenido de la voluntad, dirigida hacia la meta escogida y rectora del suceso causal, constituye la columna vertebral de la acción.
En el caso de los delitos dolosos, la voluntad de actuar orientada hacia un fin determinado (fundamento de la acción, finalidad), es identificada con el dolo (despojado de todo contenido ético), ya sea que se agote en éste o lo comprenda como parte de sí misma . Así, pues, el dolo no es una forma de culpabilidad, sino un elemento subjetivo de la acción descrita en el tipo legal y, por lo tanto, del ilícito.
La idea esencial del finalismo es criticada con la afirmación según la cual la finalidad del comportamiento humano depende del sistema normativo. Son los objetivos de éste los que permiten caracterizar la finalidad de la acción. La noción de acción de la teoría finalista no sería, entonces, en contra de sus afirmaciones, una noción óntica y prejurídica, sino más bien una noción de carácter normativo. De modo que no se podría seguir recurriendo a la noción de “estructuras lógico- objetivas” para justificar el análisis de la infracción.
Respecto a esta manera de concebir la acción, se puede, en efecto, observar que las personas, aunque capaces de proponerse fines y de orientarse hacia ellos, no siempre actúan de esta manera. Es entonces exacto afirmar que “la acción final sólo es un tipo”, un “modelo” de conducta humana, “una forma excepcional de acción”, pero no la regla general que ha de verificarse en todos los casos.
En los delitos de comisión (en particular, los de tránsito), la noción de finalidad no explica de modo suficiente el caso de los actos automáticos que constituyen un aspecto esencial de la conducción de vehículos de motor. Por ejemplo, cuando ante un suceso imprevisto se frena o gira el timón bruscamente, no hay control consciente del acto. Para superar esta dificultad, se habla de “finalidad inconsciente” (porque falta el momento voluntario en el sentido tradicional de la teoría de la acción) y, “no obstante su carácter inconsciente, se les considera acciones dirigidas de tal modo que pueden resultar conscientes”, De esta manera, se trata de explicar que algunos actos inconscientes puedan ser dirigidos hacia un fin y que, sólo en la medida en que lo sean, deberían entonces ser comprendidos como objeto posible de la valoración jurídico penal. Esta explicación supone, en realidad, el abandono de la premisa fundamental del finalismo.
El concepto finalista de la acción tampoco explica cabalmente la acción culposa. La meta del autor en estos casos constituye un proceso psicológico real referido a un resultado no previsto en un tipo legal (en general sin relevancia penal). Por esto, Welzel calificó de finalidad real la de los delitos dolosos y de finalidad posible (potencial) la de los culposos. Por ejemplo, conducir un automóvil para llegar a un lugar determinado es una acción “realmente finalista”; y el atropello sobrevenido, a causa de una imprudencia del conductor, implica una “finalidad potencial” que condiciona la valoración jurídicopenal. Pero esta “finalidad potencial”, por definición, no es una finalidad presente. En consecuencia, la finalidad no es el elemento específico común de los diferentes tipos de acciones.
Para superar estas críticas, Welzel se refirió a la noción de acción cibernética, pues este término se adecua más a la peculiaridad determinante de la acción (es decir, su dirección y encauzamiento). La acción sería entonces un suceso controlado por la voluntad. El factor control sería, por lo tanto, común a sus diferentes formas (comisión u omisión, dolosa o culposa), en la medida en que el comportamiento resultaría así identificado con la capacidad de actuar o permanecer corporalmente pasivo bajo la dirección de la voluntad orientada hacia un fin.
En buena cuenta, hay que admitir que la “historia de la teoría finalista es la historia de sus diversos y cambiantes intentos para explicar los delitos culposos. Si bien es cierto que la acción, en un comportamiento culposo, también es un comportamiento final, sin embargo su finalidad es irrelevante en el ámbito penal (por no constituir un perjuicio o peligro típico). Por consiguiente, ésta tampoco es objeto de las valoraciones penales (antijuricidad y culpabilidad).
La noción finalista tampoco explica de modo satisfactorio la omisión. Si ésta es la causa del resultado, quien se abstiene no tiene relación de causalidad alguna que controlar y, por lo tanto, no actúa para alcanzar un fin determinado.
Señalemos, por último, que la teoría finalista también es criticada, por un lado, por concebir el dolo como algo natural (considerándolo sólo como fenómeno psicológico, intención) y, por otro, porque la manera como comprende la finalidad no permite explicar el denominado dolo eventual, en el que el agente no persigue alcanzar el resultado sino sólo lo asume.
La teoría finalista de la acción, en la actualidad, ha sido casi abandonada. Pero han sido conservados, en lo fundamental, su sistemática y diversos criterios propugnados por sus defensores. Por ejemplo, el análisis del dolo al nivel de la tipicidad, en oposición a la teoría causal que lo consideraba como una forma de culpabilidad. Así mismo, la afirmación de que lo ilícito está también determinado por la valoración negativa de la acción y no sólo por la valoración negativa del resultado como consideraban los partidarios de la tesis causal.
3. Noción social de acción
Según los partidarios de la concepción social, el criterio común que permite elaborar un concepto único de acción (comprensivo del hacer y del omitir) es el carácter socialmente relevante del comportamiento humano”. Este planteamiento constituye una solución intermedia entre los criterios ontológicos y los normativos puros.
Por comportamiento, según esta teoría, se entiende cada respuesta del ser humano a las exigencias del mundo circundante, conocidas o cognoscibles, mediante la realización de una de las posibilidades de acción que, de acuerdo con su libertad, tiene a su disposición. Esta respuesta puede consistir en la ejecución de una actividad final (orientada hacia un fin determinado); en la no realización (abstención) de un acto ordenado (no siempre por la ley); o, en ciertos casos límites, en la producción de un resultado mediante un hecho normalmente controlable (causalidad). El carácter socialmente importante del comportamiento humano implica la relación del individuo con su entorno, el cual es afectado por los efectos de su conducta. Por eso es necesario que ésta sea eficaz hacia el exterior. En el caso de la omisión, basta la no producción de los efectos que hubiese ocasionado la acción que debió ejecutarse. De esta manera, se intenta, corrigiendo las deficiencias de la noción causal, comprender las diversas formas de comportamientos.
La tesis de la acción social —continuadora de la teoría causal- también es un criterio normativo que tiene que dejar de lado el substrato fáctico del comportamiento a fin de constituir una noción unitaria y general. Así, determinar la importancia de la acción supone adoptar un punto de referencia que es, por supuesto, de naturaleza normativa. Un ejemplo claro es el de las abstenciones. Esta forma de acción se explica sólo con referencia al comportamiento omitido; es decir se espera que alguien realice una acción determinada y esta expectativa está prevista por una norma.
La buena aceptación que tuvo esta concepción se debió, sobre todo, al hecho de que respondía mejor a la búsqueda de un concepto que comprendiera las diversas formas de acciones (comportamientos activos o de omisión, dolosos o culposos). Sobre todo cuando sus defensores afirmaban que la nota específica de la acción era simplemente la circunstancia que constituía una respuesta a las diversas posibilidades de actuar.
Este criterio no permite, sin embargo, excluir del campo punitivo sucesos que, bajo ciertas circunstancias tienen significación social, pero que deberían quedar fuera del Derecho penal; por ejemplo, los actos reflejos, algunos hechos cometidos bajo la influencia de la fuerza física absoluta.
Además, la definición de lo que es “socialmente relevante” está en gran parte fundada o muy influenciada por la constatación de si el acto es o no conforme al tipo legal. Esto determina una relación de estrecha dependencia entre la noción de acción y la noción de tipicidad. Una acción puede ser típica o no, socialmente importante o insignificante: el criterio escogido por los defensores de la teoría de la acción social es, pues, una calidad propia a algunas conductas humanas, pero no el elemento común a todas ellas.
4. Noción personal de acción
Según Arthur Kaufmann, la “acción humana” es una configuración de la realidad llevada a cabo de manera responsable y plena de sentido mediante efectos causales que la voluntad puede dominar y que son, por lo tanto, imputables al autor. Sin embargo, es difícil imaginar que la omisión constituya una “configuración de la realidad” o, así mismo, admitir que la configuración del mundo practicada por un enfermo mental no constituya una acción por carecer de sentido y no ser responsable.
Roxin ha tratado de sistematizar y completar los diferentes esfuerzos realizados desde esta perspectiva. Con este objeto, ha propuesto, según su propia terminología, un “concepto personal de la acción”. Este concepto está basado en la afirmación según la cual el elemento específico de toda acción humana es el hecho de que ésta siempre constituye “una expresión de la personalidad”. Es, pues, acción todo suceso que pueda ser atribuido a una persona en calidad de centro psíquico y espiritual de actividad. No lo son, por el contrario, aquellos que escapan al control de la instancia psíquica y espiritual y que corresponden más bien a la esfera sólo somática, instintiva, material del individuo (actos reflejos, hechos realizados en estado de delírium o inconsciencia, etc.). Tampoco constituyen acciones las ideas o los deseos, aunque pertenecen a la esfera psico-espiritual de una persona, mientras no se concreten en el mundo exterior.
Según Roxin, este concepto de acción satisface plenamente la función de elemento básico de la noción de delito, así como también la de límite respecto a otros sucesos y la de vínculo de los demás elementos de la infracción. Respecto a la primera, el criterio de “expresión de la personalidad” no sólo permite identificar todos los tipos de acción penalmente relevantes (omisión, comisión, dolosa, culposa), sino también los que se encuentran fuera del ámbito del derecho penal”. En relación con la función de límite, además de las ideas y de los deseos, las actividades de las personas jurídicas no podrían ser consideradas como acciones cometidas por éstas (por carecer de instancia sico-espiritual) sino por sus “órganos”, es decir, personas que actúan a nombre de las primeras. En relación con la función de elemento vinculante, el criterio personal lo cumple debidamente porque es conforme a la comprensión de la acción en un nivel previo al del derecho penal; lo que explica que la noción propuesta no se oriente hacia el naturalismo o el normativismo. Sin embargo, si bien es cierto que en general el hecho de averiguar si se trata o no de una acción es independiente de la conformidad del acto a un tipo legal, hay que admitir que se dan casos en los que la determinación de si existe 0 no una omisión depende de lo que disponga una disposición legal. Pero esta constatación no priva de valor al criterio propuesto, puesto que un concepto de acción conforme a la realidad no debe encubrir los factores materiales sino permanecer abierto para tenerlos en cuenta. Corresponde a la realidad de la existencia humana que el sentido de las manifestaciones de la personalidad sean determinadas no sólo por elementos corporales y síquicos, sino también por categorías valorativas de orden privado, social o jurídico.
5. Noción negativa de acción
Según esta teoría, la acción consiste en el hecho de no evitar lo que puede ser evitado, cuando se está obligado a actuar y se tiene la posibilidad de hacerlo”. Dicha obligación no concierne sólo a los delitos de omisión, sino también a los de comisión. En este último caso, consiste en evitar el peligro creado por la acción de comisión. Se considera el hecho de “no evitar” como el rasgo común de las dos formas básicas de acción.
Las críticas conciernen a este factor supuestamente compartido por las diversas formas de acción. Si bien puede aceptarse, en principio, que concierna a ambos casos, hay que destacar que no se presenta de la misma manera en el uno o en el otro. Respecto a la comisión, se. trata de un “no no – hacer”; es decir, de un “no omitir”. Mientras que en el caso de la omisión, se trata de un “no hacer”; dicho de otra manera, de una real omisión. Así, se considera frente a una “no omisión” (comisión) una “omisión”. Esto va en contra de la unidad de la noción de acción. Este criterio tampoco cumple la función de vínculo en la medida en que la descripción de la comisión como un “no no — hacer” no concuerda con la manera cómo la acción es descrita en los tipos legales relativos a los delitos de comisión. Esta situación pone en evidencia un juicio negativo de valor que se confunde entonces con el expresado mediante la antijuricidad (ausencia de causa de justificación). Así mismo, se puede afirmar que los procesos intelectuales también pueden ser considerados como un “no evitar”, de modo que la noción negativa de acción no es apropiada para excluir los sucesos que no deben ser considerados como acciones.
Según la noción negativa de acción, en el caso de la acción de comisión, el autor debía haberse abstenido de obrar. Tratándose de la omisión, debía haber intervenido realizando la acción esperada. Esta formulación constituye más bien una manera de afirmar que el acto es objetivamente imputable al agente, pero no es ésta una función de la noción de acción.
6. Noción funcional de acción
En el contexto de su concepción general del derecho penal, Jakobs considera que no es satisfactoria la idea dominante de considerar la acción como producción de un resultado que puede ser evitado individualmente. Destaca, en particular, dos objeciones contra esta manera de concebir la acción. Por un lado, señala que es incompleta por no comprender tanto las acciones sin resultado (tentativas) como las omisiones, debido a que no consisten en el hecho de evitar un resultado. Por otro, indica que dicha concepción sólo tiene en cuenta el aspecto “individual antropológico” del problema y, así, ignora su dimensión social.
Jakobs busca establecer la noción de acción en derecho penal con referencia al sentido global del hecho, con la finalidad de dar unidad a la imputación penal (evitabilidad y culpabilidad). En forma parecida a la concepción negativa de acción, ésta es definida, en principio, como “comportamiento exterior evitable. La especificidad del concepto propuesto por Jakobs está determinada por su concepción general del derecho penal. En su opinión, como la finalidad del derecho penal es devolver a la norma defraudada por el comportamiento del agente, su estabilidad, la acción debe ser definida, entonces, como la “comunicación de un ciudadano” que defrauda una expectativa normativa de carácter esencial. Así, según Jakobs, la noción de acción tiene un contenido comunicativo-simbólico: el no reconocimiento de la vigencia de una norma mediante un comportamiento, ya sea de comisión o de omisión. El aspecto decisivo es el sentido jurídico-penal atribuible al comportamiento como quebrantamiento de una norma o defraudación de expectativas normativas esenciales. Con expresiones propias a Jakobs, la acción debe ser concebida como la “objetivación de la falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, De esta manera, estima liberar a la noción de acción de las referencias a los fenómenos subjetivos del individuo; así como considerarla la culminación de un proceso de atribución de sentido según ciertos criterios normativos.
7. Situación actual
Las discusiones dogmáticas han girado mucho tiempo en torno al problema de la acción. Desde hace pocos años, la intensidad del debate se ha amainado y se han adoptado nuevas perspectivas. Estas han girado en torno a consideraciones de política criminal. Un ejemplo claro es el planteamiento hecho por Roxin, consistente en revisar, en esta perspectiva, los conceptos tradicionales del derecho penal; así como, el interesante y complejo planteamiento de Jakobs.
En la sucinta exposición que hemos hecho de las diferentes concepciones sobre la acción, es posible observar que se tratan, en el fondo, de nociones elaboradas con la intervención decisiva de un elemento normativo. Es decir, que los hechos calificados como acciones, en el dominio del derecho penal, son finalmente aquellos considerados como tales por el sistema normativo jurídico. De modo que la acción no es el substrato general y previo de las categorías penales (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad). De la noción de acción causal (movimiento voluntario accionar) o de la noción de acción finalista (consideración óntica de la acción dirigida hacia una meta) no se pueden deducir, de modo simple, las características y los alcances de dichos elementos de la infracción. Es más bien con la ayuda de éstos que se logra determinar lo que para el derecho penal constituye una acción; ya sea una actividad dirigida hacia un fin, la producción causal de un resultado o el simple hecho de no hacer algo determinado. Esto resulta también cierto tanto en relación con la noción social, como con la concepción personal de la acción; respecto a esta última, Roxin ha tenido que aceptarlo aunque de manera limitada.
No se ha encontrado, pues, un concepto unitario, a pesar de los esfuerzos realizados. Esto se debe a que las diversas maneras que reviste la actividad humana no puedan ser definidas globalmente y de modo neutro, salvo que se recurra a una fórmula vacua. La elaboración de un tal concepto resulta superflua. Esto se deduce así mismo del hecho de que el legislador no fundamenta siempre la consecuencia penal en el mismo factor. Lo decisivo es saber cuándo un hecho es imputado normativamente a una persona concreta. Esta afirmación hace ver que el legislador tiene una gran libertad para vincular un determinado suceso con una sanción penal. Lo que explica que su proceder no siempre sea correcto y justo. Aquí entran en juego criterios tanto axiológicos como de política criminal que deben ser discutidos abiertamente.
En esta perspectiva, puede ser más conveniente considerar la acción como una manifestación o expresión de la falta de respeto a la pretensión de validez de los bienes jurídicamente protegidos. Esta actitud del agente puede concretarse mediante un hacer o un omitir doloso o culposo. En el caso de la omisión, constituye una exteriorización de la personalidad del autor consistente en la representación de permanecer inactivo a pesar del peligro en que se encuentra el bien jurídico protegido. La referencia a un comportamiento real y a la actitud de no respetar la pretensión de validez de los bienes jurídicos revela la presencia de un aspecto objetivo y de otro normativo. Esto es conforme a la naturaleza del derecho que busca instaurar un estado de paz social en la comunidad, lo que supone una relación mínima entre el dominio a regular y el instrumento utilizado.
De lo afirmado se pueden deducir dos consecuencias. La primera es de índole general: la caracterización de la infracción no está en definitiva condicionada por la determinación de la noción de acción, sino más bien por la manera cómo se concretizan las categorías de tipicidad, ilícito y culpabilidad. La segunda está más relacionada con la problemática de la acción: se trata de la importancia práctica de la función delimitadora que desempeña la noción de acción para eliminar los hechos sin importancia para el derecho penal. Sin embargo, cuando un acto reflejo o automático no es considerado como acción (por no ser en lo mínimo controlable), aún debe comprobarse si existe o no un comportamiento precedente que sea relevante para el derecho penal (omisión por parte de la persona concernida de las medidas necesarias para descartar el daño resultante del acto incontrolable).
Contra esta manera de presentar el problema, Roxin estima que no es suficiente comenzar a construir el esquema del delito sobre la base de la “acción típica”, pues, siempre se plantea la cuestión de saber qué es la acción. Esta constatación resulta evidente, pero no implica siempre que sea indispensable definirla según el método tradicional (género próximo y diferencia específica). Con respecto a los efectos del derecho penal, resulta más conveniente señalar los diferentes casos que, a pesar de su diversidad, pueden ser designados como acciones humanas. Esto es en principio posible recurriendo a los criterios normativos implícitos en las normas penales.
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