Cómo citar: Bramont-Arias, L. (2002). Manual de derecho Penal: Parte General. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.A., pp. 345-363.
La tentativa
La tentativa es un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el bien jurídico pero no se ha llegado a consumar la lesión del mismo. La tentativa en sí no existe, es decir no hay un “delito de tentativa”. La tentativa tiene que tener un delito que le sirva de base. En palabras del profesor Jescheck: “La tentativa es, (…), por tanto, un tipo dependiente, ya que sus elementos no se pueden comprender por sí mismos, sino que deben ser referidos al tipo de una determinada forma de delito (no hay una tentativa en sí, sino sólo, por ejemplo, tentativa de asesinato, de hurto o de estafa)”.
La tentativa constituye la ejecución de un comportamiento (cuyo fin es consumar un delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción típica. En otras palabras, surge cuando el sujeto da principio a la ejecución de lo dispuesto por el tipo penal mediante hechos directos, pero faltan uno o más para la consumación del delito (art. 16 del CP). El profesor Welzel dice: “Un hacer punible empieza fundamentalmente cuando el autor mismo inicia la acción insoportable desde un punto de vista ético-social, esto es, con la tentativa. Como el injusto punible reside no sólo en la producción de una lesión de un bien jurídico, sino justamente en la forma de perpetración (el desvalor de acción), que se circunscribe plásticamente en el tipo, el hacer acreedor de una pena al autor que empieza la actividad que lo pone en relación inmediata con la acción típica”.
Dado nuestro ordenamiento jurídico, vinculado a la protección de bienes jurídicos, éste no puede conformarse con intervenir cuando el daño ya está hecho: puede y debe hacerlo antes, si el riesgo es serlo e inminente. Es por tal razón que, la tentativa es sancionable. La tentativa es un dispositivo amplificador del tipo, dado que permite sancionar conductas no descritas en forma estricta en la parte especial del Código Penal y, de esta forma evitar lagunas de punibilidad.
Teorías que fundamentan la sanción de la tentativa:
a. Teoría Objetiva.- El merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico, se castiga entonces por la probabilidad de lesión. Como dice el profesor Berdugo: “La perspectiva del plan del autor queda aquí al margen. Es el hecho mismo lo que se valora”.
No se castigan los actos preparatorios porque todavía no se pone en peligro el bien jurídico. Es decir, el derecho penal tiene que esperar para intervenir, esto se puede sustentar en el principio de mínima intervención.
Se castiga con mayor sanción la consumación que la tentativa por el grado de afección al bien jurídico.
No se castiga el delito imposible porque los actos del sujeto no resultan objetivamente peligrosos para el bien jurídico -art.17 CP-.
b. Teoría Subjetiva.- El fundamento de acuerdo a esta teoría está en que el sujeto tiene una voluntad contraria al derecho. Lo fundamental, entonces, está en el dolo del sujeto, por tanto:
• Se castigan los actos preparatorios, pues manifiestan la voluntad criminal.
• La tentativa y la consumación tendrían la misma pena, ya que la base para la sanción es la voluntad.
• El delito imposible o tentativa inidónea debe ser castigado.
• El injusto se agota en cualquier exteriorización de una mala voluntad que se orienta a la ejecución de una acción reprobada por el derecho o a la obtención de un resultado jurídicamente lesivo.
Faltando la lesión del bien jurídico, lo decisivo sería la dirección de la voluntad hacia dicha lesión, en cuanto se manifiesta externamente.
En palabras de Rodríguez Devesa: “Las teorías subjetivas no permiten diferenciar entre principio de ejecución y actos preparatorios, pues la acción se toma como tentativa cuando es inequívocamente reveladora de la intención del sujeto, lo que conduce a extender el ámbito de la tentativa desmesuradamente a costa de los actos preparatorios, desplazando en realidad el problema a la esfera procesal”.
c. Teoría Ecléctica.- El fundamento del castigo está dado porque la voluntad del sujeto es contraria a la norma -teoría subjetiva-, siempre y cuando dichos actos produzcan una conmoción social; por lo que la tentativa y la consumación pueden tener diversas penas, dependiendo de la conmoción social. En este sentido Jescheck afirma: “Una tercera teoría (ecléctica) parte de la teoría subjetiva, pero la combina con elementos objetivos. Según esta tercera teoría, el fundamento del castigo de la tentativa es, ciertamente, la voluntad contraria a una norma de conducta, pero la punibilidad de la exteriorización de la voluntad dirigida al delito sólo podrá ser afirmada cuando por su causa pueda resultar minada la confianza de la comunidad en la vigencia del orden jurídico y resultar dañado el sentimiento de seguridad jurídica y, con él, la paz pública (teoría de la impresión). Por otra parte, la punibilidad de la tentativa se fundamenta, también, en la peligrosidad del autor, para lo que se tiene en cuenta si la puesta en peligro del objeto de la acción protegido reside en su voluntad de cometer el hecho (teoría del autor). Las teorías eclécticas conducen a una combinación de los criterios subjetivos y objetivos a la hora de delimitar los actos preparatorios de la tentativa, a la impunidad de la tentativa inidónea por burda falta de entendimiento y a la atenuación facultativa de la pena”.
Luego de haber dado una vista general a las teorías respecto del castigo de la tentativa, podemos afirmar que nuestro Código Penal de 1991 sigue la teoría objetiva, ya que:
1. Los actos preparatorios no se castigan. Salvo cuando el Código Penal establece su sanción en forma expresa, en cuyo caso, en realidad, ya no sería un acto preparatorio sino un delito perfectamente definido. Por ejemplo: la tenencia ilegal de armas.
2. El juez debe reprimir la tentativa con menor pena. De acuerdo al art. 16, 2p. Pues, el comportamiento del sujeto no ha llegado al grado de consumación del delito; el desvalor de un delito consumado es mayor que el de un delito tentado. El art. 16 nos impone obligatoriamente una disminución de pena, ésta es una diferencia respecto del Código Penal de 1924, en el cual la disminución era una prerrogativa del Juez, el que podía, si le parecía conveniente, imponer la misma pena que para el delito consumado.
3. El delito imposible no se castiga porque no se pone en peligro el bien jurídico. Conforme el art. 17 del Código Penal: “No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto”.
Requisitos de la tentativa
1. El elemento subjetivo: El sujeto activo debe actuar con una resolución criminal, es decir, con la decisión de cometer el tipo penal, por tanto, este actuar es doloso. Justamente ésta es la razón por la que no hay tentativa en los delitos culposos; pues no existe una resolución criminal.
El elemento subjetivo comprende el dolo (conciencia y voluntad de todas las características objetivas del tipo) y otras características subjetivas del tipo (por ejemplo, el fin especial de la conducta inscrito en el tipo: “para obtener provecho” — art. 185 la tendencia especial de la acción: “publicaciones obscenas”- art. 153 el estado de conciencia del agente respecto de determinadas circunstancias inscrita en la descripción típica: “tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito” —art. 194; y elementos subjetivos ligados al momento especial del ánimo del agente: “con gran crueldad”, “por ferocidad”, en el asesinato, art. 108).
En otras palabras, la tentativa gira entorno al dolo, el cual es el mismo en la tentativa y el delito consumado, es decir se debe referir a todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo. Resulta obvio decir que, en los tipos cualificados, el dolo también debe abarcar estas circunstancias o modalidades.
Basta para la tentativa, el dolo eventual, por ejemplo cuando se lanza una granada de mano contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte de una persona que se encuentra durmiendo junto a la ventana.
No hay tentativa por imprudencia —culposa-, pues quien actúa imprudentemente no manifiesta la decisión de cometer un delito.
Además, si el delito al cual se refiere la tentativa presenta elementos subjetivos del tipo, ésta también los debe contener”.
Sobre la tentativa en los delitos de omisión propia. La omisión propia responde a una norma de mandato frente a la cual se actúa o no se actúa, pero no se puede decir que se empezó a cumplir o que se frustró el cumplirlo, no hay omisión tentada o en grado de frustración, es conceptualmente imposible. No hay una omisión propia en sí, sino en referencia a una acción determinada, no se pena la omisión propia en sí, sino una acción exigida. El solo iniciar esa acción basta para cumplir con el mandato: si se desiste voluntariamente de seguir será una omisión completa, no tentada ni frustrada; si se le impide físicamente por otro realizar la acción, faltará la capacidad psicofísica de llevarla a cabo, no hay omisión típica. Por el contrario, si se le impide por coacción, podrá faltar la tipicidad en virtud del requisito de falta de riesgo o podrá haber estado de necesidad o en último caso de inexigibilidad, Diferente es, el caso de la omisión impropia, pues en esta figura se da una equiparación de la omisión a una acción, cumpliéndose diversos requisitos como la posición de garante. Dado que el manejo de esta figura es equivalente a un delito de acción, es decir responde a una norma de prohibición, puede perfectamente cumplir con el requerimiento de la tentativa. Por ejemplo: Un guardagujas (encargado de mover las líneas férreas) no cumple su función porque se entera que en el tren viaja un enemigo suyo al cual ha querido matar durante muchos años y no ve mejor ocasión que ésta. Así, se retira a tomar un café en lugar de estar cuidando la vía. Afortunadamente, un subalterno se ha dado cuenta que el guardagujas no se encuentra en su puesto y procede a realizar las labores de éste, evitando que el tren se descarrile. En nuestra opinión, aquí se presenta un caso de “Omisión impropia dolosa de homicidio, en grado de tentativa” atribuible al guardagujas.
2. El elemento objetivo: El sujeto activo debe haber comenzado la ejecución de la acción típica. Surge entonces la pregunta: ¿Cuándo se comienza a ejecutar la acción típica?. Para responder a esto debemos atender a dos elementos:
a. Según el plan del autor, se debe examinar la posición inmediata o directa del agente para la realización del hecho delictivo.
b. Se exige que se haya puesto en peligro el bien jurídico protegido. Es decir, se debe presentar una proximidad de lesión al bien jurídico y, dependiendo de esta proximidad, se establecerá el grado de responsabilidad penal y, por tanto, la pena. Fernández Carrasquilla señala que: “El comienzo de la ejecución del delito, esto es, realización de actos ejecutivos, son aquellos que penetran en la órbita del respectivo tipo de prohibición, ponen en peligro inmediato el bien jurídico e invaden la esfera jurídica del sujeto pasivo; en una palabra, perturban el tranquilo y seguro disfrute de sus bienes, el pacífico ejercicio de sus derechos, el libre cumplimiento de sus deberes”. Se deben emplear medios o actos idóneos para lograr la puesta en peligro o lesión del bien jurídico. Si los actos son inidóneos, aunque los medios sean adecuados, nos encontraremos frente a un delito imposible, pero si el agente cree que los actos son adecuados pero en realidad son inidóneos, nos encontraremos frente a un delito putativo.
3. El elemento negativo: El sujeto activo no debe haber consumado el delito, falta de consumación del tipo penal. Pero: ¿Cuándo se da la consumación?, la consumación surge cuando se cumple con lo dispuesto por el tipo penal, generalmente al realizarse el verbo rector del mismo. La falta de consumación debe ser ajena a la voluntad del agente, puede darse por un factor accidental o por la intervención de un tercero. Jescheck señala: “La consumación no depende de si el autor a conseguido su meta, sino que se produce en el momento en que se realizan todos los actos del tipo”. Así, la consumación variará dependiendo del tipo en el cual nos encontremos, por ejemplo: si el delito es de resultado se debe dar una afectación material sobre el bien jurídico; si el delito es de actividad, basta con la simple realización de la actividad corporal; si el delito es de omisión, se da con el incumplimiento del deber de actuar. De lo dicho, podemos afirmar que, la consumación es netamente formal y depende del tipo en el cual nos encontremos.
1. Clases de tentativa
Nuestro actual Código Penal no hace distinción expresa entre las clases de tentativa: sin embargo por su redacción podemos distinguir dos clases: acabada e inacabada -art.18 del CP.-, para distinguirlas se debe atender a un criterio objetivo.
A. Tentativa inacabada.- Surge cuando el autor no realiza todos los actos necesarios para la consumación del delito. Es decir, la acción típica se interrumpe por un factor extraño al querer del agente que le impide la consumación de la conducta. La interrupción en el comportamiento del agente puede provenir por fuerzas externas (proveniente de la naturaleza o por la intervención de un tercero) o puede ser el propio agente el que decide voluntariamente no continuar (desistimiento). Es importante el grado de desarrollo del delito que se ha dado por parte del agente, pues mientras más se aproxime a la consumación mayor será la pena. Por ejemplo: una persona se dispone a disparar sobre su enemigo, pero en el último minuto decide no hacerlo.
B. Tentativa acabada.- Surge cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la consumación, pero ésta no se realiza. Cierto grupo de la doctrina denomina a esta figura como el delito frustrado. La no producción de la lesión al bien jurídico, al igual que en la tentativa inacabada, puede producirse por fuerzas naturales o por la intervención de un tercero o puede presentarse arrepentimiento del agente. No puede haber desistimiento en la tentativa acabada, pues como indica el profesor Creus: “(…) es indudable que si el autor completó la conducta que el tipo requiere en lo que compete a su actividad u omisión ya no puede desistir”. Por ejemplo: una persona dispara cuatro balas sobre su enemigo, pero la intervención oportuna y rápida de los peritos médicos impide que la persona muera.
Luego de haber hecho la distinción entre tentativa acabada e inacabada, no podemos dejar de mencionar que existen casos en los que es sumamente complicado distinguir en qué supuesto nos encontramos. En este sentido el profesor Velásquez manifiesta: “No obstante, el distingo no es fácil en hipótesis en las cuales, después de indagar el plan del autor, de verificar hasta dónde llega el atentado, de efectuar una valoración desde el ángulo del bien jurídico amenazado o lesionado, quedan dudas en torno al carácter de acabado o inacabado del intento, debiéndose acudir al principio in dubio pro reo para lograr una adecuada y equitativa tasación de la pena”.
1.1. El delito frustrado
El delito frustrado es un caso de tentativa, ya que no existe consumación. El profesor Bustos nos dice: “Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente. Es decir, en el delito frustrado no sólo han de darse todos los actos que contravienen el contenido de la prohibición que materializa el tipo legal, sino, además, todos aquellos que conforme al ámbito situacional que éste describe son necesarios para la consumación del hecho delictivo. En otros términos, el desvalor de acto está dado completamente, no hay posibilidad de anularlo, lo único que falta es la consumación conforme a la clase de delito que se trata”. La figura descrita es claramente una tentativa acabada.
En el delito frustrado o tentativa acabada se puede presentar la figura del arrepentimiento o desistimiento activo, la que puede evitar la sanción. Pero, si se sancionan los actos previos, si es que no constituyen delitos independientes. Es decir, no se castiga el delito frustrado cuando no se ha producido el desvalor de resultado por intervención voluntaria del agente —art. 18 del Código Penal—.
Existen dos formas de interpretar el delito frustrado:
1. Según la jurisprudencia -los jueces-: Surge cuando el delito no se ha consumado debido a la intervención de terceros. Por ejemplo: José ha planeado matar a Lucho pero, justo en el momento de ejecutar el disparo, Alberto empuja a Lucho e impide su muerte.
2. Según la doctrina: Surge cuando el sujeto realiza todos los actos necesarios para la consumación y, además, requiere la participación de un tercero que culmine el delito, lo cual no hace. Por ejemplo: Juan quiere matar a María con veneno durante la hora del té, vierte veneno en la tasa de María y espera a que la mucama lo sirva pero, la mucama se equivoca y le sirve el téa Héctor, un invitado de la casa. Se presenta un delito frustrado con respecto a María y un homicidio respecto de Héctor.
1.2. El desistimiento
El legislador ha establecido la protección de los bienes jurídicos sancionando los comportamientos individuales capaces de ponerlo en peligro pero, a la vez, ha establecido la figura del desistimiento en el art. 18 del Código Penal, de acuerdo al cual si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos. Es decir, no se sancionará al agente cuando éste neutralice el riesgo que ha creado, lo cual puede hacerlo abandonando el intento o impidiendo que se produzca el resultado. Esta exención sólo se puede aplicar sobre el delito no consumado, pues el propio artículo destaca que se sancionará los actos practicados que ya constituyen delito.
El desistimiento se presenta en la tentativa inacabada y el arrepentimiento o desistimiento-activo en la tentativa acabada.
El desistimiento en la tentativa inacabada debe reunir los siguiente requisitos:
1. Subjetivo: El agente en forma voluntaria debe decidir no proseguir con la ejecución del delito. El desistimiento no debe ser provocado, debe surgir de modo autónomo e incluso puede darse por un impulso externo que motive al agente -por ejemplo, persuasión de parte de la víctima, pues lo que importa es que el autor sea dueño de sus decisiones-. En tal sentido señala el profesor Berdugo: “Al requerirse la voluntariedad en el abandono del proyecto criminal no se está exigiendo en modo alguno que el sujeto se arrepienta internamente de su mala acción, sino que exista una decisión libre y no motivada por la aparición en el transcurso de la ejecución de circunstancias que estén entorpeciendo la consumación. En efecto, para que el desistimiento opere como causa de exclusión de la punibilidad se requiere que la ejecución fuera factible y que, debido a una reflexión de última hora, sea el propio autor quien abandone su proyecto; si, por el contrario, esa “buena voluntad” aparece inducida por las circunstancias entorpecedoras que dificultan seriamente la consecución del objetivo, entonces no se puede decir que la ausencia de daño se debiera a la propia voluntad del autor sino justamente a la aparición de esos inconvenientes. En tal caso, el Derecho penal no valora positivamente el abandono y sigue considerando punible la conducta del sujeto”.
2. Objetivo: El agente no debe continuar la ejecución del delito. Es decir, el agente debe detener su comportamiento típico.
El arrepentimiento en la tentativa acabada requiere un comportamiento activo del sujeto, el cual es posterior a todos los actos que ha realizado con el fin de consumar el delito, es decir son actos destinados a evitar la producción del resultado. Estos comportamientos posteriores tienen que ser de carácter voluntario.
La no punibilidad de la tentativa desistida o arrepentida es consecuencia de una excusa absolutoria sobreviniente -posterior a la ejecución del delito-.
¿Cuándo hay desistimiento se castiga la tentativa? No se castiga si el delito no se ha consumado, pero se castiga los actos practicados que constituyen delitos de por sí. Por ejemplo, si “A” quiere matar a “B” a golpes y se desiste, no se podría condenar a “A” por homicidio, pero sí por el delito de lesiones, de acuerdo al último párrafo del artículo 18 del C.P.
La ubicación sistemática del desistimiento se da en la tipicidad, pues el tipo no se ha completado, es decir la acción típica no ha producido el resultado típico por la propia voluntad del agente. Sobre el fundamento del desistimiento se pueden admitir diversos puntos de vista:
• Se quiere estimular el abandono del plan delictivo, prometiendo la impunidad de la tentativa (teoría del premio).
• Se tiene en cuenta que la culpabilidad en estos casos disminuye considerablemente en su gravedad y hace innecesaria la pena.
• La pena carece de razón de ser desde puntos de vista preventivos.
Participación de varias personas
El art. 19 del Código Penal exonera de pena al que se desiste o arrepiente:
“Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquel que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación.”
En el caso de que uno de los agentes impida que se realice el delito, éste queda exento de pena, pero los otros serán juzgados por tentativa. Por ejemplo, si cuatro sujetos se han puesto de acuerdo para violar a una señorita y, uno de ellos en el último momento se arrepiente y golpea a sus amigos para que no realicen la violación, el sujeto que golpeó a los otros queda exento de pena, pero los otros serán sancionados por tentativa de violación.
Esto quiere decir que en los actos de intervención de varias personas en el hecho, el desistimiento, como causa personal de levantamiento de la pena, sólo deja sin castigo al interviniente que ha desistido por si mismo, pero no a los demás (autores y partícipes) que también tendrán que desistirse para acogerse a la impunidad, siempre que se haya logrado impedir el resultado.
La segunda parte de éste artículo hace referencia a un “esfuerzo serio” para que no se ejecute el delito, éste debe ser valorado de acuerdo a las circunstancias y a las posibilidades con que cuenta la persona que quiere impedir el delito. Por ejemplo, en el caso anterior de violación, si la persona que quiere impedir el delito es paralítica, cuenta con menos posibilidades de detener a los demás agentes, se debe examinar entonces qué pudo hacer teniendo en cuenta su impedimento, tal vez lo único que podía hacer era gritar pidiendo auxilio, es entonces cuando el juzgador debe valorar si ése fue un esfuerzo serio o no, dadas las circunstancias.
1.3. El delito imposible y la tentativa inidónea
Al ser partidario nuestro Código Penal de la teoría objetiva de la tentativa, resulta lógico que tanto el delito imposible como la tentativa inidónea sean figuras no castigadas penalmente, así art. 17 del Código Penal:
“No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.”
Este dispositivo penal debe ser concordado con art. IV del Título Preliminar del Código Penal que señala: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”, para así lograr una definición integral de lo no punible.
En el caso de la tentativa inidónea y el delito imposible, no se cumple con la afectación al bien jurídico. Esto se pone de manifiesto cuando se presenta:
1 Ineficacia absoluta del medio empleado. Por ejemplo, cuando un padre de familia cansado de que su hijo llegue a altas horas de la noche al hogar en estado de ebriedad, decide matarlo, por lo que cuando llega el hijo, el padre toma un periódico y lo golpea. No existe delito porque el periódico no es un medio adecuado para consumar el delito de homicidio.
2. Por absoluta impropiedad del objeto. Por ejemplo, un asesino entra a la casa de su víctima y le dispara cinco balazos. Posteriormente, los médicos legistas al practicar la autopsia determinan que la persona no había muerto a consecuencia de los balazos, sino por un paro cardiaco que le dio una hora antes. En consecuencia, el “asesino” le disparó a un cadáver, por lo que no afectó el bien jurídico vida, ya que no se puede matar a un muerto.
Debemos recordar que esto es un cambio respecto del Código Penal de 1924, ya que éste castigaba al sujeto sobre la base de su intención -teoría subjetiva-, en cambio ahora se tiene en cuenta como – mínimo que la conducta del sujeto implique la puesta en peligro del bien jurídico.
Conviene recordar lo dicho por Rodríguez Devesa”: “El problema de la idoneidad o inidoneidad de una acción sólo puede surgir con una consideración ex ante. Para una consideración ex post toda tentativa es inidónea, porque, reproducidos los hechos exactamente tal y como ocurrieron, nunca hubiera podido producirse el resultado. Pues, por ejemplo, reproducida fielmente las trayectorias de las balas manteniéndose aquel contra quien se disparó en los lugares que ocupó durante el suceso, ninguna de ellas le hubiera alcanzado, y por tanto jamás, dadas las circunstancias concretas, se hubiera podido producir el resultado muerte, La única manera de poder llegar a distinguir entre actos ejecutivos idóneos e inidóneos es colocarlos en el momento en que se verifican éstos y preguntarnos sobre el grado de probabilidad de que se produzca el resultado. Cuando no hay ninguna probabilidad, la tentativa es inidónea. De nuevo, como en las teorías de la adecuación, nos encontramos ante una gama de considerables combinaciones posibles para determinar ese grado de probabilidad, lo que explica la existencia de múltiples teorías”.
En nuestro ordenamiento jurídico la tentativa sólo es punible cuando exista peligro concreto para el bien jurídico (concepto limitado) y, no cuando se haya causado sólo una alarma o perturbación. Así, se descarta dentro de nuestro ordenamiento la sanción de la tentativa inidónea absoluta. Sin embargo debemos hacer algunos comentarios sobre la base del peligro respecto del bien jurídico:
• Inidoneidad absoluta: surge cuando el comportamiento de ninguna manera puede conseguir su objetivo. Esto se observa claramente con un examen ex ante de la conducta del sujeto, la que manifiesta su carácter ineficaz, aquí encontramos por ejemplo la tentativa supersticiosa.
• Inidoneidad relativa: surge cuando observando la situación en particular nos damos cuenta que no se puede conseguir el objetivo, pero el comportamiento realizado ex ante es capaz de por lo menos poner en peligro al bien jurídico. Por ejemplo cuando un sujeto le dispara a otro sin saber que este llevaba puesto un chaleco antibalas, si bien el comportamiento no puede dañar al bien jurídico por la situación particular, es adecuado para lograr el objetivo.
La doctrina concuerda en que cuando surge la inidoneidad absoluta no existe punibilidad, pero cuando surge la inidoneidad relativa nos encontramos en un caso diferente, en el que aparece un peligro relevante para el bien jurídico, por lo que un sector de la doctrina sostiene la tentativa inidónea punible. En relación a nuestro ordenamiento jurídico, debemos señalar que el art. 17 utiliza los términos “ineficacia absoluta” y “absoluta impropiedad”, lo que deja margen para que la ineficacia “relativa” pueda ser materia de análisis, lo que nos permitiría a sancionar la tentativa inidónea relativa. Esto nos permitiría sancionar conductas que causan alarma social o perturbación del orden público sin la existencia de un resultado lesivo para el bien jurídico. Por ejemplo: cuando un sujeta le dispara a otro sin saber que éste estaba protegido por una luna blindada; en este caso el comportamiento del atacante es el adecuado para lograr el objetivo, pero por un factor que desconoce, el delito no se puede consumar (el cristal blindado).
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