1. Introducción

Se busca determinar la tenencia usualmente cuando los padres están separados de hecho, ya que existe una litis acerca de con quién debe permanecer el menor de edad, esto quiere decir que tras el fin de la relación entre los progenitores, el niño, niña o adolescente se encuentra muchas veces en un ambiente hostil que no le es beneficioso en lo absoluto para su desarrollo integral.

Es por eso que se inician este tipo de procesos, para que se determine de manera formal quién ejercerá la tenencia o si esta será compartida; sin embargo, será el juez quien determinará esto, prefiriendo la tenencia compartida según lo que refiere la Ley 31590, pero siempre atendiendo al interés superior del niño, niña o adolescente. Pues en caso se determine la tenencia exclusiva, el progenitor a cual se le concede debe no solo vivir con el menor, sino ser responsable de su cuidado, atención y crianza. 

Es recomendable. al ser menos perjudicial para el menor, acudir a la vía conciliatoria y ahí determinar el tipo de tenencia que se ejercerá, pues serán los mismos padres quienes sabiendo sus horarios y posibilidades los que mediante un acuerdo pactarán el tipo de tenencia, ya sea compartida o exclusiva. 

A continuación detallaremos cada uno de los pasos que se llevan a cabo dentro de un proceso único de tenencia, mencionando los requisitos y plazos en los que se realizan. 

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2. Presentación de la demanda de tenencia

La demanda debe contar con los requisitos y anexos señalados en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, Que para el caso concreto serían los siguientes 

– Requisitos:

1. La designación del Juez especializado del distrito más cercano al domicilio del progenitor que tiene la tenencia de hecho.
2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del demandante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley 30229.
3. El nombre y dirección domiciliaria del demandado.
4. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.
5. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad.
6. La fundamentación jurídica del petitorio.
7. El ofrecimiento de todos los medios probatorios.
8. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, en caso de ser analfabeto el secretario respectivo certificará la huella digital.

– Anexos:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante.
2. Los documentos probatorios como una copia certificada del acta de nacimiento del hijo.

3. Calificación de la demanda de tenencia

– Inadmisibilidad: Se declarará inadmisible, si la demanda carece de ciertos supuestos como:

1. No tener los requisitos legales.
2. No se acompañan los anexos exigidos por ley.
3. El petitorio sea incompleto o impreciso.
4. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

Sin embargo, esto no es el fin de la demanda, ya que puede ser subsanada y para eso tienes un plazo de 03 días como máximo, de no subsanar los errores, se rechazará la demanda y será archivada.[1] 

– Improcedencia: En estos supuestos no existe posibilidad de subsanar la demanda:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar.
2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar.
3. Advierta la caducidad del derecho.
4. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio
5. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.

En caso el juez estime que la demanda es improcedente, deberá expresar los fundamentos de su decisión y devolverá los anexos. 

Si se apela la improcedencia, el juez hará conocer de eso al demandado, la resolución superior que resuelva la improcedencia tiene efectos para ambas partes.[2] 

De calificar el juez positivamente la demanda, esta se admitirá, dándose por ofrecidos los medios probatorios y se correrá traslado a la parte demandada, con conocimiento del fiscal.[3] 

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4. Contestación de la demanda

El demandado contará con 5 días para contestar la demanda, siguiendo lo que señala el artículo 168 del Código de los Niños y Adolescentes:

1. Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda.
2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica podrán ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad.
3. Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el juez como reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos.
4. Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara.
5. Ofrecer los medios probatorios.
6. Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del abogado, en caso la parte demandada sea una persona analfabeta, el Secretario respectivo certificará su huella digital.

En cuanto a los anexos también debe seguir lo establecido en el artículo 425 del Código Procesal Civil en lo que corresponda.

5. Audiencia 

Una vez se haya contestado la demanda o culminara el plazo para que esta sea contestada, el juez debe fijar una fecha, la cual será inaplazable para que se realice la audiencia. Esta se deberá realizar bajo responsabilidad en un plazo de 10 días luego de haber recibido la demanda, con intervención del fiscal.

Una vez se inicia la audiencia, la parte demandada puede promover tachas, excepciones o defensas previas que serán absueltas por el demandante mediante la actuación de medios probatorios, 

Cuando se finalice con la actuación de medios probatorios, si el juzgador encuentra infundadas las excepciones o defensas previas, declarará el proceso como saneado y seguidamente invitará a las partes a resolver el conflicto que tengan en relación al niño o adolescente mediante una conciliación ante el juez.

5.1. Conciliación

Según lo señala el párrafo 3 del artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes, el juez invita durante la audiencia a las partes a conciliar ante el juez,sin embargo de considerarlo pertinente puede llevarse en una conciliación extrajudicial.

En este proceso, resulta ser simple en cuanto a los pasos a seguir, pero difícil en cuanto a encontrar un acuerdo entre las partes. Estos son los pasos a seguir en un proceso conciliatorio:

1. Calificación de solicitud: La calificación de la solicitud se realiza el día que acudes al centro de conciliación.[4] 

2. Designación de Conciliador: Luego de recibir la solicitud, el centro de conciliación cuenta con hasta 01 día hábil para designar un conciliador que se encargará del tema.[5] 

3. Invitaciones a conciliar: El conciliador designado cuenta con 03 días hábiles para que pueda cursar las invitaciones a las partes para la realización de la audiencia de conciliación.[6] 

4. Audiencia de conciliación: La realización de la audiencia tiene como plazo máximo 10 días hábiles desde que se cursan las invitaciones, el plazo mínimo debe ser no menos de 03 días hábiles desde la recepción de la invitación.[7] 

5. Inasistencia: En caso que una de las parte no asista a la audiencia de conciliación, el conciliador debe señalar una nueva fecha de audiencia, debiendo notificar a la parte asistente la nueva fecha, respetando los plazos señalados en el punto 4. En caso la parte inasistente de la primera fecha de audiencia de conciliación vuelva a faltar, se da por concluido el procedimiento. Pero también se concluye si ambas partes no asisten a la audiencia de conciliación.[8] 

6. Conclusión: La conclusión del procedimiento conciliatorio se da por los siguientes supuestos:[9] 

a) Acuerdo total de las partes.

b) Acuerdo parcial de las partes.

c) Falta de acuerdo entre las partes.

d) Inasistencia de una parte a dos sesiones.

e) Inasistencia de ambas partes a una sesión.

f) Decisión debidamente motivada del conciliador en audiencia efectiva, por advertir violación a los principios de la conciliación, por retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la audiencia o por negarse a firmar el acta de conciliación. 

7. Expedición de acta de conciliación: Se emite el mismo día que concluye la audiencia conciliatoria, va a depender si concluye en una o más sesiones. Debiendo entregar una copia certificada del acta de conciliación a ambas partes[10] 

Si la conciliación acaba con un acuerdo entre las partes y dicho acuerdo no lesiona los intereses del niño o del adolescente, se dejará constancia en acta, ésta tendrá el mismo efecto que una sentencia. Contrario sensu, si no prospera la conciliación o de acontecer esta y el juzgador determine que es contraria a los intereses del niño, niña y adolescente, el juez fijará los puntos controvertidos y determinará los materiales que serán objeto de prueba.

El juez puede rechazar aquellas pruebas que considere inadmisibles, impertinentes o inútiles y dispondrá la actuación de las pruebas que fundamenten los hechos descritos por las partes, resolviendolas en el acto, atendiendo a la opinión dada por el niño o al adolescente.

Una vez se hayan actuado los medios probatorios, las partes tienen 05 minutos para que en la misma audiencia expresen oralmente sus alegatos. No obstante, de no poder concluir la actuación de medios de pruebas en la audiencia, esta se continuará en los días sucesivos, sin exceder los 03 días, a la misma hora y sin necesidad de nueva notificación.

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6. Sentencia

La sentencia constituye una operación mental de análisis y crítica, donde el juez, luego de tomar en consideración la tesis del demandante y la antítesis del demandado, dará una solución al conflicto de intereses con relevancia jurídica planteado, mediante su decisión o síntesis.[11] 

Una vez que se haya concedido la palabra a los abogados de las partes para que expresen sus alegatos, en caso los haya, el juez remitirá los autos al fiscal para que este en un plazo de 48 horas emita dictamen.

Se devolverán los autos actuados al juez para que en un plazo de 48 horas expida la sentencia, en la cual deberá pronunciarse acerca de todos los puntos controvertidos que se plantearon.

7. Apelación

Este recurso impugnatorio tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine la causa, sin embargo debe ser a solicitud de parte o tercero legitimado, no pudiendo obrar de oficio, la examinación versa sobre la resolución que a su consideración le produzca un agravio, teniendo el propósito de ser anulado o revocada de forma parcial o total.[12]

 Las decisiones adoptadas por el Juez durante la audiencia son apelables, sin efecto suspensivo y tienen la calidad de diferidas, pero cuentan hasta con 03 días para poder apelar. 

8. Esquemas

[1] Artículo 427 del Código Procesal Civil.

[2] Artículo 426 del Código Procesal Civil.

[3] Artículo 168 del Código de los Niños y Adolescentes.

[4] Artículo 12 de la Ley 26872, Ley de conciliación.

[5] Ibidem.

[6] Ibidem.

[7] Ibidem.

[8] Ibidem.

[9] Ibidem.

[10] Artículo 15 de la Ley 26872, Ley de conciliación.   

[11] Rioja Bermúdez, Alexander. «La sentencia en el proceso civil. Un breve repaso de su naturaleza, clases, requisitos y sus partes». Lp Pasión por el derecho, 31 de octubre de 2017. https://lpderecho.pe/sentencia-proceso-civil-naturaleza-clases-requisitos-partes/

[11] Artículo 464 del Código Procesal Civil.

Por: Aarón Maguiña Galvez, bachiller por la Universidad Autónoma del Perú.

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