Retamozo Linares, Alberto. «Excepciones a su aplicación y los supuestos excluídos». En su Contrataciones y adquisiciones del Estado y Normas de Control. Análisis y comentarios, 316-342. Lima: Gaceta Jurídica, 2018.
En la Opinión N° 117-2017/DTN se precisó que “(…) a fin de definir si una contratación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en primer lugar, debe analizarse si la misma reúne las características de una contratación pública, es decir, si configura el ámbito objetivo y el subjetivo para la aplicación de dicha normativa; una vez hecho esto, corresponde determinar, además, si dicha contratación se encuentra incursa en alguno de los supuestos de excluidos del ámbito de aplicación previstos en la Ley o en cualquier otra ley”.
1. Excepciones a su aplicación por normas especiales y por la propia LCE
En las contrataciones públicas la inaplicación de la LCE tiene dos formas de exteriorizarse; por un lado, tenemos a las normas especiales que exceptúan de la normativa a ciertas entidades públicas; por otro, las causales establecidas en la propia normativa; y en algunos casos la Ley Anual de Presupuesto establece excepciones a su aplicación.
1.1. Inaplicación de la norma especial
En el primer caso tenemos, por ejemplo, a la Ley N° 29523, Ley de Mejora de la Competitividad de las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito del Perú, que en su artículo 3 dispuso que se excluía a dichas cajas de la LCE y su Reglamento, precisando que el “directorio de cada caja municipal aprobará por mayoría simple su reglamento de adquisiciones y contrataciones”, el que contará con la opinión del OSCE y de la SBS.
En el caso, inaplicación de la LCE en razón de la vigencia de normas especiales tenemos que en la Opinión N° 019-2010/DTN, la Dirección Técnico Normativa del OSCE, absolviendo la consulta de si para contratar los servicios de un martillero público para la conducción de una subasta pública de bienes muebles correspondía seguir los procedimientos de selección y contratación dispuestos en la LCE y su Reglamento, o si, por el contrario, tal contratación se enmarca dentro de los supuestos de inaplicación de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley N° 27728, Ley del Martillero Público, “el martillero está autorizado a pactar sus honorarios en forma libre, y a falta de pacto se aplica el arancel (…) Como se puede apreciar, la norma establece la posibilidad que la obligación de pagar por los servicios prestados por el martiliero público, recaigan directamente en el comprador, por lo que se deduce que los recursos con los que se materializaría el pago provendrían, en tales casos, del adjudicatario y no constituirían fondos públicos. Por consiguiente, en caso de que la contratación de martilieros públicos se ejecute con cargo a recursos directamente aportados por el comprador, dicha contratación se encontraría excluida en el ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento, pues no se cumpliría el supuesto general para su aplicación”.
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También podemos mencionar la Opinión N° 032-2010/DTN, donde absolviendo la consulta de si “Para adquirir inmuebles de propiedad privada para la ejecución de obras viales, estaríamos ante la figura del proveedor único y, por lo tanto, de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, o se debe aplicar la ley especial de la materia, Ley N° 27628, ley que facilita la ejecución de obras públicas viales, que permite la adquisición de los inmuebles privados por trato directo”, se estableció el criterio siguiente: “(…) para llevar a cabo las contrataciones que impliquen la erogación de fondos públicos, mediante ley puede establecerse un tratamiento especial para determinadas contrataciones, permitiéndose que estas se realicen observando mecanismos o procedimientos distintos a los de la Ley y su Reglamento. Una de estas normas de excepción es la Ley N° 27628.
De esta manera, si en una situación concreta una entidad advierte que se verifica el supuesto del artículo 1 de la Ley N° 27628, esto es, que para ejecutar una obra vial resulta necesario adquirir los inmuebles que se encuentran en el trazado de las vías públicas a ser ejecutadas, dicha entidad no estará obligada a observar las disposiciones de la Ley y su Reglamento, sino que podrá recurrir al trato directo o la expropiación”.
1.2. Inaplicación dispuesta en la LCE
En el segundo caso, la situación es similar, aunque menos flexible que la anterior, y es la generada por la Ley N° 28840, Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Empresa Petróleos del Perú – Petroperú, que en su segunda disposición complementaria dispuso que las adquisiciones y contrataciones que efectúe se rigen por su propio Reglamento propuesto por su directorio y aprobado por el Consucode (OSCE)[361], aplicándose el mismo procedimiento para las modificaciones; y el tercer caso referido a las excepciones que puede contener la Ley de Presupuesto del Sector Público.
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Pero también se han consignado en la décima disposición complementaria final de la LCE, modificada por el Decreto Legislativo N°1341, la que dispone que mediante acuerdo de su Directorio, la Agencia de la Promoción de la Inversión Privada (Proinversión) puede exceptuar de la aplicación total o parcial de la LCE a las contrataciones vinculadas a las fases de los proyectos a los que se refieren el Decreto Legislativo 674 y el Decreto Legislativo N° 1224, y modificatorias.
En esta misma línea tenemos la sexta disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1341, que creó un régimen especial para las contrataciones que se realicen en el marco de los XVIII Juegos Panamericanos 2019, las que se regulan por lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1248; la primera y segunda disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo N° 1341, las que seguidamente citamos:
“Primera.- Modifíquese el numeral 4.3 del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1252, Decreto Legislativo que crea el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones y deroga la Ley N° 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública, con el siguiente texto:
‘4.3 Únicamente podrá asignarse recursos e iniciarse la fase de Ejecución de las inversiones consideradas en el programa multianual de inversiones correspondiente. En lo referente a las inversiones de optimización, de ampliación marginal, de reposición y de rehabilitación que no constituyen proyecto, el registro se realizará de forma agregada y simplificada en la programación multianual para la aplicación del presente numeral, conforme a los criterios que se establecen en el reglamento del presente Decreto Legislativo’.
Segunda.- Incorpórese el segundo párrafo de la octava disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1252, Decreto Legislativo que crea el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones y deroga la Ley N° 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública, con el siguiente texto:
‘Octava.- Proyectos de inversión de emergencia
(…) En tanto la Dirección General de Programación Multianual de Inversiones del Ministerio de Economía y Finanzas, apruebe el procedimiento a que se refiere el primer párrafo de la presente Disposición, los Proyectos de Inversión Pública de Emergencia por desastres o peligro inminente de estos en el marco del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (SINAGERD), continuarán rigiéndose por el procedimiento simplificado para determinar su elegibilidad, previsto en la Directiva N° 002-2015-EF/63.01, aprobada por Resolución Directoral N° 009-2015-EF/63.01, en lo que resulte aplicable, sin perjuicio de las modificaciones que la Dirección General de Inversión Pública del Ministerio de Economía y Finanzas le pudiera realizar de resultar necesario. Los Proyectos de Inversión Pública de Emergencias ante la ocurrencia de desastres o peligro inminente antes referidos, se encuentran exceptuados de la declaración de viabilidad en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública, siendo un requisito previo para su ejecución el cumplimiento del procedimiento simplificado antes señalado, así como su aprobación mediante su declaración de elegibilidad.’
Tercera.- Dispóngase que el Fondo para Intervenciones ante la Ocurrencia de Desastres Naturales, creado mediante el artículo 4 de la Ley N° 30458, Ley que Regula Diversas Medidas para Financiar la Ejecución de Proyectos de Inversión Pública en Apoyo de Gobiernos Regionales y Locales, los Juegos Panamericanos y Parapanamericanos y la ocurrencia de Desastres Naturales, financie adicionalmente reforzamientos de servicios públicos esenciales correspondientes a los sectores salud, educación y saneamiento, así como intervenciones ante la ocurrencia de fenómenos antrópicos”.
Finalmente, en cuanto a las excepciones consignadas en la normativa tenemos una situación peculiar, ya que si bien de lo establecido en el artículo 3 se puede concluir que el espectro de aplicación es amplio, de la lectura de los artículos 4 y 5 de la LCE, modificados por el Decreto Legislativo N° 1341, también se puede concluir que este termina siendo una verdad relativa, ya que el acotado artículo establece una extensa descripción de situaciones en que la normativa no sería de aplicación, siendo en algunos casos aceptable, y en otros cuestionable. Veamos.
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2. Los supuestos excluidos
La norma distingue entre los supuestos excluidos sujetos a supervisión del OSCE, de los que no estarían sometidos a dicha fiscalización, “lo cual no enerva la obligación de observar los principios que rigen la contratación pública”[362], siendo por ello el ámbito de la discrecionalidad controlada.
Al respecto, en la Opinión N° 083-2017/DTN, además de precisarse que la normativa de contrataciones públicas tiene su sustento “en el control de los recursos públicos involucrados en la contratación de bienes, servicios u obras, independientemente de la fuente de financiamiento de donde estos provengan” se precisó que ante cualquier vacío o deficiencia en el marco legal aplicable a las contrataciones previstas en los artículos 4 y 5 de la LCE, “debe aplicarse supletoriamente las disposiciones de la Ley y el Reglamento, siempre que ello no resulte incompatible con las normas específicas de que regulan dichas contrataciones. Esto último supone realizar un análisis comparativo de la norma a ser suplida y de la norma supletoria, a efectos de determinar si la naturaleza de ambas es semejante y, por tanto, si son normas compatibles”[363].
2.1. Los supuestos excluidos no sujetos a supervisión
Las situaciones de no aplicación que se consideran en la normativa, que no están sujetas a supervisión del OSCE se encuentran establecidas en el artículo 4 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, y son las siguientes:
a. Contratos bancarios y financieros que provienen de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratación de seguros y e! arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley N° 28563 o norma que la sustituya (Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento)
• ¿Qué es un contrato bancario y financiero?
Si bien la LCE no lo define, “existe una característica particular en virtud de la cual se les puede identificar, toda vez que ambos tipos de contrato son celebrados en el ámbito de operaciones[364] y/o servicios[365] realizados en el marco del Sistema Financiero”[366]. Asimismo, debemos de tener presente que estamos ante un artículo remisivo a la ley especial, específicamente la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS. Así, se indica en la Opinión N° 137-2009/DTN y en la Opinión N° 037-2012/DTN, que los contratos bancarios “(…) son los acuerdos celebrados por las empresas del sistema financiero con sus clientes, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de una operación bancaria. Es decir, los contratos bancarios son el instrumento mediante el cual se le da forma legal a las operaciones que realizan las empresas del sistema financiero”. En este contexto se indica que los servicios u operaciones bancarias cuya contratación se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la normativa, aun cuando involucran la erogación de fondos públicos, “son aquellas reguladas por la Ley N° 26702 y demás disposiciones emitidas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP[367], correspondiendo a la SBS indicar si determinados servicios constituyen o no operaciones bancarias que den lugar a la celebración de contratos bancarios.
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• El contrato de leassing
Asimismo, en la Opinión N° 020-1013/DTN se estableció la posibilidad de que un contrato de leasing pueda ser considerado dentro de los contratos a los cuales no les es de aplicación lo establecido en la LCE. Así, se indica que “(…) si bien las operaciones de leasing o arrendamiento financiero tienen una finalidad financiera, pues buscan ‘cubrir parte de los requerimientos de financiamiento del Sector Público’[368] e implican la celebración de un contrato con una empresa del Sistema Financiero, cuando esta operación se realice en las condiciones previstas en el artículo 3 de la Ley N° 28563, se encontrará excluida, del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado(…)”
• Las posibilidades del contrato financiero
Este es un procedimiento que puede ser utilizado por las entidades públicas para la implementación de sus planes de desarrollo, como es el caso de las universidades públicas u otras, las que podrían acceder a financiamiento bancario para la ejecución de obras o adquisición de inmuebles con cargo al pago a través de los recursos directamente recaudados. Entre los contratos financieros y bancarios tenemos, entre otros, los de factoring, de leasing, de préstamo, de depósito, de cuenta corriente, de tarjetas de crédito y de débito, de custodia y gestión.
b. Las contrataciones que realicen los órganos del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional
Esta disposición tiene como objetivo facilitar el funcionamiento de nuestras representaciones diplomáticas.
c. Las contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la transmisión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional, y sus eventos conexos, que cuenten con la participación de jefes de Estado, jefes de Gobierno, así como de altos dignatarios y comisionados, siempre que tales contrataciones se encuentren por debajo de los umbrales establecidos en los tratados u otros compromisos internacionales que incluyan disposiciones en materia de contratación pública, de los que el Perú es parte
En la “Exposición de motivos” de la LCE se indica que esta causal ha sido incorporada debido a que el costo de los requisitos y formalidades de la LCE supera el beneficio obtenido en dicha contratación[369]. Asimismo, en dicha “Exposición de motivos” se hace referencia a las razones por las que los eventos indicados debían contar con un procedimiento especial, siendo estos “(1) imposibilidad de conocer con antelación quienes y que cantidad de personas integrarán cada comitiva; (2) imposibilidad de conocer con antelación el momento de arribo y regreso de los participantes; (3) cambios en las programaciones de las actividades, los mismos que se suscitan por coordinaciones de último momento; y (4) capacidades instaladas inciertas de las empresas proveedoras nacionales, por cuanto hay que hacer mayores esfuerzos para cumplir con los compromisos en forma oportuna”.
d. La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su reglamento
Aquí se refiere a la participación de los notarios en los procedimientos de selección, lo que deben ser contratados prontamente, porque de lo contrario el otorgamiento de la buena pro se podría postergar sin fecha cierta.
e. Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales, miembros o adjudicadores de la Junta de Resolución de Disputas y demás derivados de la función conciliatoria, arbitral y de los otros medios de solución de controversias previstos en la LC y el RLCE para la etapa de ejecución contractual
Con esta disposición se busca facilitar el procedimiento de solución de controversias, tanto a nivel de conciliación como de arbitraje, así como en la ejecución de obras (JRD). En cuanto a la referencia a los “demás derivados” diríamos que estos serían las inspecciones oculares, peritajes, gastos de transporte y viáticos de los participantes de la conciliación o arbitraje, de secretaría, etc. Criterio reiterado en la Opinión N° 069-2017/DTN.
De ninguna manera podrán entenderse como comprendidos en esta causal los servicios de asesoría especializada en conciliación y/o arbitraje, bajo responsabilidad del titular.
Con esta precisión, las entidades ya no pueden contratar, sin aplicación de la normativa, a la asesoría especializada, la cual deberá someterse a los rigores del procedimiento de selección o ser contratada vía contratación directa.
Finalmente, queremos destacar que las entidades tampoco le pueden pedir a los árbitros, para efectuar el pago de honorarios, la inscripción en el RNP, toda vez que no procede en razón de la inaplicación.
f. Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones
Esta es una exigencia de los propios organismos internacionales. La modificación ha implicado la precisión de una condición, la de la derivación de operaciones de endeudamiento externo o donaciones. Al respecto, en la Opinión N° 083-2017/DTN se estableció que este supuesto:
“(…) se encuentra vinculado a la formalización de ‘operaciones de endeudamiento externo[370] y comprende, además, solo aquellas donaciones realizadas en el marco de dichas operaciones, en tanto estas coadyuven a viabilizar su concertación. Asimismo, el presente supuesto no ha previsto regla alguna relacionada al porcentaje o cantidad de aportes que deba efectuar la organización internacional, Estado o entidad cooperante para que dicha(s) contratación(es) se encuentren fuera del ámbito de aplicación, bastando, únicamente, con que tal aporte derive de una operación de endeudamiento externo y/o donación ligada a dicha operación.
En esa medida, corresponde a la entidad definir cuál es el supuesto de exclusión que resulta aplicable a un determinado caso en concreto, en atención a las características, condiciones y presupuestos que presente cada contratación[371].
Adicionalmente, cabe precisar que la excepción del uso obligatorio de la normativa de contrataciones del Estado para contratar bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos derivados de donaciones u operaciones oficiales de crédito, tiene por finalidad no desincentivar a los potenciales prestatarios o donantes de fondos, ya que someterlos a reglas unilaterales impuestas por un Estado podría afectar las condiciones y requerimientos exigidos para ejecutar las referidas donaciones o prestamos; motivo por el cual, se prefiere el uso de normas consensuadas, las cuales son definidas por las partes en el respectivo convenio o contrato”.
g. Los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del Estado
La normativa se refiere a la posibilidad de contratar por locación de servicios a los presidentes de directorio de las empresas del Estado o entidades. La condición es que la labor a desempeñar sea a tiempo completo, esto a efectos de cualificar y facilitar el trabajo a nivel de la alta dirección. Esta contratación se regularía por las normas del Código Civil.
Con relación a esta causal de inaplicación tenemos que en la citada Opinión N° 142-2009/DTN, la Dirección Técnico Normativa del OSCE, absolviendo consultas planteadas respecto de los contratos de “locación de servicios” y contratos de “servicios personales”, delimitó aún más el ámbito del desenvolvimiento del literal tal como seguidamente glosamos. Así, ante la interrogante: ¿Cuál es la diferencia entre contratos de “locación de servicios” y contratos de “servicios no personales”?, se precisó que:
“(…) ni la Ley ni su Reglamento han previsto una definición de los términos ‘locación de servicios’ y ‘servicios no personales’, situación que ha sido un denominador común en el marco normativo de la contratación pública en el Perú[372]. Ante tal constatación procede a delimitar el contenido de los términos locación de servicios y servicios no personales recurriendo las definiciones genéricas sobre servicios establecidas en el Reglamento; y al tratamiento que dicha categoría ha merecido tanto en ordenamientos complementarios o supletorios al de contratación pública[373], como en la doctrina.
Siguiendo el orden expuesto indica que en el (…) anexo de definiciones del RLCE se define al ‘servicio en general’, como ‘La actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones’.
Asimismo, de la revisión de las definiciones de ‘prestación’ y ‘consultor’, (…) del indicado Anexo de Definiciones, se aprecia el Reglamento distingue, dentro del género servicio, a la consultoría como una forma particular de prestación de servicios profesionales altamente calificados.
Por su parte, el Código Civil considera dentro de los ‘contratos nominados’ a los contratos de ‘prestación de servicios’[374], en virtud de los cuales un servicio o su resultado es prestado por el prestador al comitente. Los contratos de ‘prestación de servicios’, a su vez, comprenden subgéneros[375] como el contrato de obra o la locación de servicios.
Sobre la locación de servicios el artículo 1764 del Código Civil establece: ‘Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución’. Asimismo, el artículo 1765 del Código Civil precisa: ‘Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales’ (el resaltado es agregado).
Como se aprecia, la locación de servicios implica una relación contractual entre el locador o contratista y la entidad contratante, vínculo de absoluta independencia, puesto que ambos son partes del contrato, el locador no se encuentra subordinado a la entidad, ni viceversa.
En relación con esto último, es importante señalar que la doctrina especializada en Derecho Laboral ha utilizado precisamente el elemento de ‘subordinación’ para distinguir entre los ‘servicios personales’ y los ‘servicios no personales’.
Así, la existencia de un vínculo de subordinación determina una relación laboral y, consecuentemente, la existencia de un contrato de trabajo; mientras que, la ausencia de dicho vínculo determina la existencia de un vínculo de carácter civil, un contrato de locación de servicios”.
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h. La compra de bienes que realicen las entidades mediante remate público, las que se realizan de conformidad con la normativa de la materia
Al respecto puede revisarse la Ley N° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Nacionales y sus reglamentos, por cuanto son ellas las que regulan lo referente a la adquisición y venta de los bienes nacionales.
i. Las asociaciones público privadas y proyectos en activos regulados en el Decreto Legislativo N° 1224 y Decreto Legislativo N° 674, causal agregada por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1341
Al respecto, en la “Exposición de motivos” del Decreto Legislativo N° 1341 se indica que la exclusión se ha producido en atención a que la “(…) modalidad, naturaleza, condiciones, procesos y en general toda cuestión relacionada con el desarrollo de las APP, se encuentran ya dispuestos en los dispositivos antes mencionados, los cuales tienen una naturaleza incompatible con el régimen general de contratación pública”.
2.2. Supuestos excluidos sujetos a supervisión del OSCE
Este es el segundo ámbito de exclusiones, que tienen la condición de relativa en atención a la supervisión de que son objeto, estando establecido en el artículo 5 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, siendo que los términos de supervisión se desarrollarán en las directivas respectivas. Vemos cada uno de ellos.
a. Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8 Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco
¿Cuál es la razón del incremento de 3 a 8 UIT? Al respecto, en la “Exposición de motivos” de la LCE indica que se debe al incremento del Presupuesto General de la República, el que se ha incrementado entre el 2009 al 2014 en un 64,4 %, “(…) lo que ha conllevado a que algunas entidades dispongan de más recursos, necesitándose realizar contrataciones de mayores montos. Ello hace necesario realizar un ajuste a la cuantía hasta la cual no se aplica la Ley. De no hacerlo, se presenta el riesgo de que las formalidades de la Ley se estén aplicando a contrataciones que pueden haberse convertido en rutinarias o de bajo impacto en la entidad, dificultando la gestión de las compras”[376].
En relación con esta contratación, mediante comunicado de fecha 19 de enero de 2016 el OSCE puso en conocimiento de las distintas entidades del Sector Público las reglas a aplicar para su ejecución:
• Para efectuar las referidas contrataciones, con independencia de su monto, se deberá verificar la no configuración de los impedimentos previstos en la normativa de contratación pública.
• Para efectuar dichas contrataciones, a los proveedores les aplica la obligación de contar con inscripción vigente en el RNP, salvo en aquellas cuyos montos sean iguales o inferiores a una UIT.
• Las entidades deben registrar y publicar en el SEACE todas las órdenes de compra u órdenes de servicio emitidas durante el mes, incluyendo aquellas a las que se refiere esta causal de inaplicación, para lo cual cuentan con un plazo máximo de diez (10) días hábiles del mes siguiente a su emisión.
• Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8 UIT constituyen un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública sujeto a supervisión, por lo que el OSCE, conforme a los criterios establecidos para ello, podrá verificar, entre otros aspectos, que la entidad no haya incurrido en una vulneración a la prohibición de fraccionamiento.
Las reglas citadas fueron incorporadas al RLCE en el numeral 3-A-l del artículo 3-A, la incorporación se hizo mediante el artículo 2 del Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en el que establece la exigencia de que en estos casos el proveedor deberá contar con inscripción vigente en el RNP, en el registro que corresponda, salvo en aquellas contrataciones por montos iguales o menores a una (1) UIT.
En cuanto a la posibilidad de aplicar penalidad en este tipo de contrataciones, en la Opinión N° 128-2017/DTN se estableció que, respecto de ellas (de 1 a 8 UIT), “las entidades pueden implementar mecanismos similares a los establecidos en la normativa de contrataciones del Estado”.
b. La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor
Esta causal de inaplicación es similar a la inaplicación del procedimiento de selección por proveedor único, pero se diferencia de él en que la causal de inaplicación se refiere a bienes, mientras que esta causal de inaplicación se refiere a servicios públicos donde exista un solo proveedor.
En relación con esta causal de inaplicación, en la Opinión N° 068-2013/ DTN se recopilaron distintas definiciones de servicio público las que seguidamente presentamos:
“(…) Cabanellas de Torres define al ‘servicio público’ como aquel que satisface una necesidad colectiva por medio de una organización administrativa o regida por la Administración Pública’[377].
Por su parte, Gaspar Ariño [378] señala que “(…) Los servicios públicos son y han sido siempre actividades esenciales para la vida de la sociedad. Exigen continuidad, regularidad y seguridad en su prestación, pues nuestra vida -repito- descansa sobre ellos. Es responsabilidad del gobierno que estos funcionen adecuadamente: que sean servicios seguros, prestados con regularidad, universales, de calidad’.
Finalmente, Nidia Karina Cicero precisa que ‘Existen determinadas actividades económicas, que por configurar una necesidad imprescindible del conjunto social, y por ser desarrolladas en condiciones monopólicas, son declaradas por la ley ‘servicio público’. Dicho rótulo se propone asegurar que la actividad así caracterizada, será prestada en condiciones de generalidad, uniformidad, continuidad y regularidad”[379].
A estas definiciones se le agregó el criterio que al respecto tiene el Tribunal Constitucional[380], quien ha señalado que:
“(…) nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición específica sobre el concepto de servicio público, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que deban considerarse como tales, es innegable para este Tribunal que la voluntad del constituyente fue observar y encomendar al Estado, una tarea de especial promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia de que el legislador precise claramente tal calificación y el régimen jurídico sometido en cada supuesto. (…) Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio público, así como, el hecho que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su importancia radica por el hecho que de tal definición, depende el régimen de obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares”.
De lo señalado por el Tribunal Constitucional se advierte que el criterio determinante para calificar una actividad como “servicio público” es si esta ha sido definida como tal por la ley[381]. Ello sin perjuicio de que el legislador usualmente califique como “servicio público” a aquellas actividades que buscan satisfacer una necesidad esencial y de interés general, las cuales pueden ser prestadas por el Estado directamente o a través de un particular, reservándose en cualquier caso el control de su ejercicio.
Definiciones a las que se debía agregar el hecho de que no exista más de un proveedor, por lo que se indica que:
“(…) debe señalarse que las consideraciones para declarar a una actividad como ‘servicio público’ no obedecen necesariamente a que tal actividad determine un mercado monopólico, razón por la cual en el ordenamiento jurídico pueden advertirse ‘servicio público’ en los que existen varios prestadores; es decir, un mercado competitivo; mientras que a la par existen ‘servicio público’ en los que solo hay un prestador o monopolio.
En ese sentido, la ley se ha cuidado de precisar que se encontrarán fuera de su ámbito de aplicación las contrataciones de ‘servicio público’ en los que exista un único proveedor, pues el objetivo del supuesto de inaplicación (…) es que las entidades contraten de forma célere al existir un único prestador del servicio”.
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c. Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por Ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro
En la “Exposición de motivos” del RLCE se indica que este supuesto de exclusión está referido “a un tipo de acuerdo de naturaleza particular: los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga que, en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, las entidades celebran para conseguir objetivos o fines distintos a los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado, implicando además necesariamente el ánimo de cooperar mutuamente para obtener beneficios de carácter no lucrativo y debiendo cumplir con determinados requisitos”.
Desde el ámbito normativo, en el numeral 3-A.2 del artículo 3-A, incorporado mediante el artículo 2 del Decreto Supremo N° 056-2017-EF establece que los convenios en mención en ningún caso se utilizan para encargar la realización de las actuaciones preparatorias o del procedimiento de selección. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3-A.5 del artículo 3-A, incorporado mediante el artículo 2 del citado Decreto Supremo, este tipo de contratación requiere informe técnico e informe legal que sustente la configuración del supuesto de inaplicación.
En relación con la naturaleza jurídica de esta disposición que se sustenta en los convenios, en la Opinión N° 049-2017/DTN se precisó que esta disposición “se fundamenta en el principio de colaboración entre entidades” previsto en la LPAG en razón del cual “(…) las entidades se encuentran sujetas al deber de colaborar recíprocamente para apoyar la gestión de otras entidades, constando tal colaboración mediante la suscripción de convenios obligatorios bilaterales o plurilaterales”.
Por ello, la citada Opinión establece que el supuesto excluido “(…) se encuentra referido a un tipo de acuerdo de naturaleza particular: ‘los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga’ que, en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, las entidades celebran para conseguir objetivos o fines distintos a los de los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado. Además, estos convenios implican, necesariamente, el ánimo de cooperar mutuamente para obtener beneficios de carácter no lucrativo y a través de ellos deben brindarse bienes, servicios u obras propios de las funciones de dichas entidades”.
La Opinión también precisa los requisitos que deben cumplir los convenios, siendo el primero de ellos el de la no onerosidad, que es la negación sustancial de los contratos que frecuentemente se realizan en la Administración Pública, los que se caracterizan por la onerosidad de los mismos. Pero, además, deben tener las siguientes características:
“i) Acuerdo celebrado entre entidades: una de las características distintivas de los convenios de colaboración, gestión u otros de naturaleza análoga, es que se celebran entre entidades. Resulta necesario precisar que por entidades se entiende aquellos organismos, órganos y organizaciones comprendidos dentro del criterio subjetivo que delimita la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado”.
“ii) Acuerdo sin fin de lucro: a través de la celebración del acuerdo, las partes no buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad), sino otro tipo de beneficios: cooperación mutua, gestión especializada, u otro fin de naturaleza análoga.
En esa medida, la ausencia de beneficio económico se evidencia cuando la entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a pagarle una ‘retribución’ a su contraparte con cargo a fondos públicos”.
“iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a la entidad: el acuerdo se celebra para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a las entidades involucradas, por lo que no podrían ser materia de estos convenios, bienes, servicios u obras distintos a los antes indicados”.
En este contexto normativo, “(…) las entidades que celebren un convenio tienen la obligación, bajo responsabilidad, de determinar que el mismo reúna las características antes descritas, debiendo cuidar que, mediante su celebración, no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado”.
En relación al requisito “sin fines de lucro” se indica que “(…) el carácter no lucrativo de los convenios se evidencia en que las partes que lo suscriben buscan alcanzar un objetivo común mediante la colaboración mutua, por lo que la contraparte de la entidad no recibe una retribución con cargo a fondos públicos”.
En conclusión, continua la Opinión citada, “los convenios se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, por carecer de fin lucrativo, en tanto que, mediante estos convenios, la entidad no se obliga a pagar una “retribución” con cargo a fondos públicos[382]. Esta característica está estrechamente vinculada a la tercera, pues justamente no existe fin de lucro porque las partes brindarán los bienes, servicios u obras que se encuentran en el marco de las funciones y competencias que la ley les asigna”.
En cuanto a la posibilidad de pago, se indica que:
“(…) a partir de la celebración de un convenio, puede existir el compromiso de alguna de las partes de asumir por cuenta propia determinados costos y/o gastos administrativos para alcanzar la finalidad del convenio, lo que podría haber implicado la disposición de recursos del Estado, situación que no afectaría la naturaleza no lucrativa del convenio, en tanto no se trate de erogaciones de fondos públicos en favor de la contraparte como retribución por el cumplimiento de sus obligaciones”.
La Opinión concluye precisando que solo el convenio está fuera del ámbito de aplicación de la normativa, por lo que “aquellas contrataciones que la entidad deba asumir para ejecutar y/o viabilizar dichos convenios sí deben realizarse conforme a dicha normativa”.
d. Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25 % del monto total de las contrataciones involucradas en el convenio suscrito para tal efecto o provengan de organismos multilaterales financieros
En relación con este literal, que no ha sido modificado, en la Opinión N° 083-2017/DTN se precisó el nexo que hay entre este y la Ley General del Sistema Financiero, indicándose que “el numeral 68.1 del artículo 68 de la Ley N° 28411 “Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto”, dispone que las contrataciones que se realicen en el marco de convenios internacionales para formalizar donaciones u operaciones oficiales de crédito a favor del Estado peruano, se someten a las reglas y procedimientos establecidos en el convenio, sin que deba verificarse el cumplimiento de requisitos adicionales, conforme a lo siguiente: “Las entidades que utilicen fondos públicos provenientes de donaciones o de operaciones oficiales de crédito sujetarán la ejecución del gasto y los procesos de Licitación y Concurso a lo establecido en los respectivos Convenios de Cooperación y en los documentos anexos, así como, supletoriamente, a las disposiciones contenidas en la Ley General y las Leyes de Presupuesto del Sector Público” (el resaltado es agregado)”; razón por la cual “cuando en el marco de un convenio de cooperación se determine la utilización, por parte de la entidad involucrada, de fondos públicos derivados de donaciones que superen el porcentaje previsto o provengan de organismos multilaterales financieros, las contrataciones que se lleven a cabo con dichos fondos se sujetarán a las disposiciones del convenio suscrito, documentos anexos y supletoriamente serán de aplicación la normativa de contrataciones del Estado[383], la Ley N° 28411 y demás normativa presupuestaria del sector al cual pertenece la entidad”.
e. Las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado, siempre que ese otro Estado realice las prestaciones de bienes, servicios u obras, a través de sus propios organismos, dependencias o empresas de propiedad estatal
Sobre esta causal de inaplicación, en la “Exposición de motivos” de la LCE se indica que constituye una limitación que este tipo de compras solo esté circunscrito al sector Defensa, específicamente en la Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas creada mediante Decreto Legislativo N° 1128, obviándose el hecho de que podrían existir otro tipo de bienes y servicios.
En este contexto se afirma como justificación que de mantenerse la situación actual “el Gobierno estaría dejando de lado importantes oportunidades para contratar con otro Estado un grupo de bienes y servicios, dadas las ventajas en términos de garantías y servicios adicionales que pueden obtenerse en estas contrataciones”[384].
Luego de la ejecución de algunas compras bajo esta modalidad, se decidió modificar el literal citado. Así, en relación con esta causal de exclusión, en la “Exposición de motivos” del Decreto Legislativo N° 1341 se establece que esta “(…) busca evitar que sean privados los que, a través de esta modalidad, ejecuten las prestaciones y que solo lo haga el Estado contratante mediante sus dependencias, pues el sentido del supuesto es comprometer la responsabilidad de dicho Estado en la ejecución del contrato”.
Pero aún más, esta causal fue precisada por el numeral 3-A.3 del artículo 3-A, incorporado mediante el artículo 2 del Decreto Supremo N° 056-2017-EF, el que estableció que en este caso se considera organismos y dependencias a aquellas entidades que pertenezcan a la administración pública del Estado con el que se contrata, y empresas de propiedad estatal a aquellas que se encuentren bajo el control de dicho Estado. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3-A.5 del artículo 3-A, incorporado mediante el artículo 2 del Decreto Supremo N° 056-2017-EF, este tipo de contratación requiere informe técnico e informe legal que sustenten la configuración del supuesto de inaplicación.
f. Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuando se cumpla una de las siguientes condiciones: i) se sustente la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación de la presente Ley; ii) el mayor valor de las prestaciones se realice en territorio extranjero; o iii) el ente rector del sistema nacional de salud advierta que la contratación resulta más ventajosa para la satisfacción de las necesidades de los usuarios del sistema. Las contrataciones deben efectuarse conforme a los compromisos internacionales vigentes
En la “Exposición de motivos” del Decreto Legislativo N° 1341 se establece, respecto de esta causal de exclusión, y específicamente, “al supuesto referido a la ejecución del mayor valor de las prestaciones”, que es necesario señalar “que se busca aprovechar las oportunidades que brinda el mercado internacional las que no serían posibles actualmente dados los plazos de contratación previstos en la Ley; asimismo, es difícil que un proveedor nacional cuente con la experiencia, representación en el destino, contactos, permisos de trabajo, permisos sanitarios, recursos humanos y materiales disponibles oportunamente en el destino, conocimiento del idioma local, y otras restricciones necesarias para la eficiente y efectiva prestación de servicios especializados en el exterior y ello puede inducir a la subcontratación de servicios (aun cuando ello esté restringido en los términos del servicio), adicionado al precio el sobrecosto que tal subcontratación implica, con el riesgo de la prestación del serv icio sin los estándares de calidad adecuados”.
Respecto del sector salud, se indica que esta “(…) busca aprovechar las condiciones ventajosas que puede ofrecer dicha contratación en beneficio de la población usuaria del sistema de salud, a fin de satisfacer oportunamente sus necesidades”
Este es el caso de los contratos internacionales, donde existe un proveedor no domiciliado en el país, y se aplica en la medida que la prestación así lo exija, como podría ser el hecho de que la entidad determine previamente “la inexistencia en el mercado nacional de alguna oferta que satisfaga su necesidad de bienes, servicios u obras en las condiciones requeridas”[385].
Con relación a esta causal de inaplicación, en la Opinión N° 009-2011/DTN ante la consulta de si también resultaba de aplicación para “(…) i) (…) la adquisición de bienes, y ii) si es de aplicación en los casos que del costo total de la operación, más del 50 % de la misma corresponda específicamente al bien que se desea adquirir”, la DTN, analizando el tema del Contrato Internacional o contratación o compra en el extranjero, precisó que:
“La contratación en el extranjero presupone que la entidad haya determinado previamente la inexistencia en el mercado nacional de alguna oferta que satisfaga su necesidad en las condiciones requeridas.
En lo que respecta a la primera condición, debe indicarse que existe un principio general de derecho que es el de competencia funcional y territorial de la legislación, del cual se extrae que las normas de un sistema jurídico se aplican a los hechos, situaciones y relaciones jurídicas producidas o celebradas dentro del territorio nacional. Por consiguiente, su aplicación no podría extenderse a situaciones o relaciones jurídicas acaecidas en territorio extranjero, como sucede cuando alguna de las prestaciones del contrato se ejecuta fuera del país[386].
En cuanto a la segunda condición, debe indicarse que de la revisión conjunta de los artículos[387] y 76[388] de la Constitución Política, se desprende que la normativa de contrataciones del Estado será aplicable cada vez que una entidad del sector público peruano contrate con una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, domiciliada en el Perú (…)”[389] [390]
Establecer esta última condición responde, principalmente, a tres razones: (i) la naturaleza excepcional de una causal de inaplicación de la Ley; (ii) las cautelas que mantiene el Estado cuando contrata sometido a sus normas internas; y (iii) las políticas de fomento e incentivo en el ámbito del sistema de contratación estatal, tal como lo ha señalado este organismo supervisor en anteriores oportunidades[391].
De esta manera, la realización de una contratación en el extranjero implica la configuración de las tres condiciones antes detalladas.
En virtud de lo expuesto debe indicarse que se encuentran comprendidas las contrataciones, sea para la obtención de bienes o la prestación de servicios, en las que se verifiquen las siguientes condiciones: (i) que la prestación requerida por la entidad se ejecute mayoritariamente en territorio extranjero; (ii) que el proveedor que ejecutará dicha prestación no se encuentre domiciliado en el país; y (iii) que no exista proveedor en el mercado nacional que pueda satisfacer la necesidad de la entidad en las condiciones requeridas.
Ahora bien, corresponde a cada entidad discernir si en una determinada contratación de bienes se configuran las condiciones que la habiliten a realizar dicha contratación en el extranjero; para tal efecto, será necesario analizar las características y términos particulares de la contratación, así como si el estudio de posibilidades que ofrece el mercado determinó la inexistencia de proveedores nacionales, el domicilio del proveedor, los términos internacionales de comercio (INCOTERMS) utilizados, el lugar o lugares de entrega del bien o bienes, la forma de pago, las prestaciones accesorias a ser ejecutadas, etc.
Por otro lado, al referirse a los proveedores no domiciliados en el país opinó[392] que:
“(…) únicamente requieren inscribirse en el RNP las personas naturales o jurídicas que vayan a participar en las contrataciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado (…) dado que las contrataciones en el extranjero se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, los proveedores extranjeros no requieren inscribirse en el RNP para participar en estas contrataciones.
De conformidad con lo expuesto, debe indicarse que requieren inscribirse en el RNP las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que vayan a participar en las contrataciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
En cambio, los proveedores extranjeros no requieren inscribirse en el RNP para participar en las contrataciones en el extranjero que llevan a cabo las entidades, pues estas contrataciones se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Cabe precisar que el hecho de que un proveedor extranjero se encuentre inscrito en el RNP no representa un obstáculo para que este participe en una contratación en el extranjero, siempre que mantenga su condición de no domiciliado en el país, dado que esta es una condición necesaria en este tipo de contrataciones (…)”.
De acuerdo con lo establecido en el numeral 3-A.5 del artículo 3-A, incorporado mediante el artículo 2 del Decreto Supremo N° 056-2017-EF, este tipo de contratación requiere informe técnico e informe legal que sustenten la configuración del supuesto de inaplicación. Al respecto, la Opinión N° 113-2017/DTN, donde se precisó el alcance del término “imposibilidad”, indica que:
“(…) para determinar el sentido y alcance del término ‘imposibilidad’, en principio, corresponde revisar las definiciones del Diccionario de la Lengua Española[393]. Así, por ‘imposibilidad’ se entiende a la ‘Falta de posibilidad para existir o para hacer algo’.
Por su parte, Cabanellas[394] define imposibilidad como aquello que tiene ‘calidad de imposible’ y lo imposible es ‘Lo que materialmente no puede hacerse. Aquello que moralmente no debe realizarse. Lo legalmente prohibido; lo ilícito o ilegal. Muy difícil, por exigir enorme esfuerzo o ánimo. Intratable, insociable’.
De acuerdo con las definiciones citadas, puede afirmarse que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, el término ‘imposibilidad’ (…) hace referencia a los casos en los cuales contratar con un proveedor no domiciliado en el país, utilizando la normativa de contrataciones del Estado es imposible o irrealizable, debido a diversas circunstancias que no permiten a la entidad efectuar la contratación mediante los métodos previstos en la Ley (…) ello puede responder a condiciones que el proveedor requiere que sean cumplidas, para contratar con la entidad; toda vez que en la aplicación de este supuesto, la entidad es la interesada en contratar con determinado proveedor no domiciliado en el país”.
g. La contratación de seguros patrimoniales con proveedores no domiciliados siempre que las entidades sustenten que la contratación resulta más ventajosa para la satisfacción de sus necesidades y se realice en concordancia con los compromisos internacionales vigentes. Para tal efecto, la entidad debe verificar que la empresa de seguros a contratar pertenece a un Estado clasificado con grado de inversión, que es supervisada por la autoridad competente de su país y que cuenta con la clasificación de riesgo mínima
Al respecto, en la “Exposición de motivos” del Decreto Legislativo N° 1341 se establece la exclusión tiene como objetivo “mejorar la gestión de las contrataciones pudiendo las entidades obtener mejores condiciones en la contratación de dichos seguros en función de sus necesidades, reduciéndose los tiempos de contratación, los riesgos de incumplimiento contractuales entre otros”, debiendo cumplirse con los requisitos establecidos. La “Exposición de motivos” concluye en que esta incorporación “mejora la intensidad competitiva de los proveedores que participan en el mercado de seguros patrimoniales”
Sobre este supuesto de exclusión, el numeral 3-A.4 del artículo 3-A, incorporado mediante el artículo 2 del Decreto Supremo N° 056-2017-EF, ha establecido que la entidad debe verificar que la empresa de seguros a contratar cumpla con los siguientes requisitos:
• Encontrarse legalmente constituida en un Estado que cuente con una clasificación de riesgo con grado de inversión.
• Encontrarse bajo la supervisión de autoridad competente en el país de su constitución.
• Contar con autorización de la autoridad competente en el país de su constitución para asegurar riesgos contratados desde el extranjero, incluyendo la cobertura del riesgo que contrata con la entidad.
• No tener impedimento legal para pagar, en moneda de libre convertibilidad, las obligaciones que resulten del contrato de seguro que suscribe con la entidad, lo que debe ser acreditado por la autoridad competente en el país de su constitución.
• Acreditar que en su país de origen no existen restricciones gubernamentales o legales para la libre transferencia de recursos para fines del pago de las obligaciones que resulten del contrato de seguro.
• Contar con una clasificación de riesgo vigente otorgada por una empresa clasificadora de riesgo debidamente autorizada por la autoridad competente en el país de su constitución. La clasificación no debe tener una antigüedad mayor a 12 meses a la fecha en la que se realiza la contratación y la categoría resultante de la misma debe asegurar la fortaleza financiera necesaria para garantizar el pago de las obligaciones que resulten del contrato de seguro.
Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3-A.5 del articulo 3-A, incorporado mediante el artículo 2 del Decreto Supremo N° 056-2017-EF, este tipo de contratación requiere informe técnico e informe legal que sustenten la configuración del supuesto de inaplicación, debiendo sustentarse la justificación que la contratación resulta más ventajosa para la satisfacción de las necesidades de la entidad considerando, entre otros aspectos, el detalle de las coberturas, las exclusiones y los costos.
[361] Reglamento que fue aprobado por Resolución N° 456-20Q6-CONSUCODE-PRE.
[362] Opinión N° 060-2017/DTN.
[363] Respecto de la aplicación supletoria de la normativa de contrataciones del Estado, pueden revisarse las Opiniones N° 194-2016/DTN; N° 132-2016/DTN; N° 110-2015/DTN; N° 053-2013/DTN; entre otras.
[364] De acuerdo al Anexo – Glosario de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, las “Operaciones Financieras’’ son “(…) aquellas autorizadas a las empresas conforme a las normas de la Sección Segunda de la presente ley, ya sea que se traten de operaciones pasivas, activas; servicios o inversiones”.
[365] De acuerdo al Anexo – Glosario de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, por “Servicio Financiero” se entiende “(…) cualquier servicio de naturaleza financiera. Los servicios financieros comprenden todos los servicios bancarios, todos los servicios de seguros y relacionados con seguros y demás servicios financieros, así como todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera” (el subrayado es agregado).
[366] Opinión N° 108-2017/DTN.
[367] En el caso particular del arrendamiento financiero (leasing), pese a tratarse de un contrato bancario, se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con lo dispuesto por el literal b) del artículo 14 de la Ley N° 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009.
[368] Como se indica en el articulo 1 de la Ley N° 28563.
[369] “Exposición de motivos” de la LCE, p. 90.
[370] De conformidad con lo previsto en el numeral 3.1 del articulo 3 de la Ley N° 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, por “operaciones de endeudamiento externo” debe entenderse a todas aquellas modalidades de financiamiento sujetas a reembolso, celebradas por una entidad del Sector Público con una persona natural o jurídica no domiciliada en el Perú. Dichas operaciones pueden materializarse a través de:
a) Préstamos;
b) Emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos;
c) Adquisiciones de bienes y servicios a plazos;
d) Avales, garantías y fianzas;
e) Asignaciones de líneas de crédito;
f) Leasing financiero;
g) Titulizaciones de activos o flujos de recursos; y,
h) Otras operaciones similares, incluidas aquellas que resulten de la combinación de una o más de las modalidades mencionadas en los literales precedentes.
[371] Asimismo, es responsabilidad de la entidad verificar que se cumplan los presupuestos y requisitos para la configuración de los supuestos excluidos, previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley, debiendo cuidar que, a través de estos, no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
[372] Al respecto, debe tenerse en cuenta que la derogada Ley N° 26850, sus modificatorias y normas complementarias, tampoco desarrollaron una definición de estos conceptos.
[373] En virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo VIII del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
[374] De acuerdo con el artículo 1755 del Código Civil: “Por la prestación de servicios se conviene que estos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente”.
[375] El artículo 1756 del Código Civil establece lo siguiente:
“Artículo 1756.- Modalidades de la prestación de servicios
Son modalidades de la prestación de servicios nominados:
a) La locación de servicios.
b) El contrato de obra.
c) El mandato.
d) El depósito.
e) El secuestro”.
[376] “Exposición de motivos” de la LCE. p. 92.
[377] CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VII. Heliasta, Buenos Aires, 2006. p. 444.
[378] ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Servicios públicos, regulación y renegociación. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 133.
[379] CICERO, Nidia Karina. Servicios públicos, control y protección. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 19.
[380] En el fundamento 37 de la STC N° 00034-2004-PI/TC, de fecha 15 de febrero de 2005.
[381] “(…) la publicatio no implica atribuir al Estado derecho real alguno. En rigor, ella traduce la incorporación de una actividad al sistema del derecho público y tan solo expresa la decisión estatal de que una determinada actividad se sujeta a las potestades administrativas mediante un régimen especial. En cualquier caso, esa declaración formal, que debe ser efectuada siempre por el Poder Legislativo, se encuentra limitada por el principio de subsidiariedad del que se desprende, a su vez, la idea de acotar (…) el servicio público a las actividades esenciales o primordiales que satisfacen necesidades públicas de la sociedad” (el resaltado es agregado). CASSAGNE, Juan Carlos. Servicios públicos, regulación y renegociación. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 62.
[382] Dicho criterio ha sido establecido en las Opiniones N°s 163-2015/DTN, 073-2015/DTN, entre otras.
[383] La primera disposición complementaria final de la Ley, precisa que dicha Ley y su Reglamento son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de aplicación de la mencionada Ley, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas especificas que las regulan y sirvan para cubrir vacíos o deficiencias de dichas normas. Por tanto, a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación, entre ellos las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones, previsto en el literal f) del articulo 4 de la Ley N° 30225, se les aplica supletoriamente la referida normativa.
[384] “Exposición de motivos” de la LCE, p. 94.
[385] Opinión N° 016-2006/GTN.
[386] Para que se configure esta condición, bastará con que más del cincuenta por ciento (50 %) de la prestación se ejecute en territorio extranjero.
[387] El segundo párrafo del articulo 63 de la Constitución Política establece que: “En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero”.
[388] “Articulo 76.- Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.
[389] De acuerdo con el articulo 33 del Código Civil, el domicilio de una persona natural se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar. En cuanto a las sociedades, el artículo 20 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, establece que el domicilio de una sociedad es el lugar señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración, precisando que la sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país. Este articulo también podría aplicarse a las demás personas jurídicas reguladas en el Código Civil, en defecto de norma expresa.
[390] Para tal efecto, la entidad debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, del cual se desprenda que el bien o servicio requerido no puede ser prestado por ningún proveedor nacional.
[391] A manera de ejemplo, revisar las Opiniones N°s 016-2006/GTN, 058-2008/DOp, 062-2008/DOP, 014-2009/DOP y 004-2009/DTN.
[392] Opinión N° 084-201 l/DTN.
[393] Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición.
[394] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 623.
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