El supuesto de captar a una víctima a través de dinero o ventaja para sostener actos sexuales personalmente ¿constituye un caso de trata con fines de explotación sexual, un caso de favorecimiento a la prostitución u otro tipo penal?
1. Delimitación del Problema
Con relación a la conducta de captar, el Acuerdo Plenario antes citado, en su fundamento 15°, la definió como “atraer a alguien o ganar su voluntad”. Por otro lado, el Acuerdo Plenario N.° 06-2019 también reconoce que la trata de personas es un delito de tendencia interna trascendente que tiene como una de sus modalidades a la explotación sexual, la que, como se señala en el fundamento 23°, puede presentarse a través de distintas formas. En la jurisprudencia y doctrina, existe consenso respecto de que la trata con fines de explotación sexual incluye aquellos supuestos en los que el autor del delito capta a una víctima adulta para obligarla a realizar actos de connotación sexual con clientes que le brindan dinero o beneficios al explotador. De igual modo, es evidente que la captación de una adolescente o niña para hacerla realizar actos de connotación sexual con terceros, quienes participan como clientes, supone otro supuesto de trata de personas con fines de explotación sexual. Sin embargo, no existe uniformidad respecto al tratamiento de aquellos casos en los que un único agente capta a la víctima adolescente y, posteriormente, tiene con ella actos de connotación sexual a cambio de dinero o ventaja.
Para un sector de la jurisprudencia, este es un caso de trata de personas con fines de explotación sexual -Casación 1459-2019/Cusco, del 27 de octubre de 2021-, mientras que, para otro sector, este comportamiento no calza en la trata de personas, ni constituye un supuesto de explotación sexual, sino un hecho que configura el delito de favorecimiento a la prostitución regulado en el artículo 179 del Código Penal -Casación 876-2020/Cusco, del 11 de marzo de 2022-.
2. Propuesta de solución
La EXPLOTACIÓN SEXUAL se regula de manera autónoma en el Código Penal desde el 06 de enero de 2017, fecha en la que se publicó el Decreto Legislativo N.°1323. Posteriormente, la Ley N.°30963, del 18 de junio de 2019, diferenció entre explotación sexual y explotación sexual de niñas, niños y adolescentes; delitos que actualmente se ubican en los artículos 129-C y 129-H del Código Penal, respectivamente. El delito de explotación sexual consiste en obligar, a través de cualquier medio, a una persona a realizar actos de contenido sexual con el fin de obtener un provecho sexual o de otro tipo. Por su parte, el delito de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes consiste en hacer que un niño o adolescente menor de dieciocho años realice actos de contenido sexual con el fin de obtener un provecho sexual o de otro tipo. Ambos delitos constituyen una lesión al bien jurídico dignidad humana-no cosificación y se consuman cuando la víctima realiza el acto de contenido sexual.
En este escenario, es preciso diferenciar la EXPLOTACIÓN SEXUAL del proxenetismo -artículo 181 del Código Penal- y el favorecimiento a la prostitución – artículo 179 del Código Penal-. La relación entre estos supuestos es la de un concurso aparente de leyes que debe resolverse en virtud del principio de especialidad. Así, el delito de explotación sexual regulado en el artículo 129-C del Código Penal se diferencia del proxenetismo y el favorecimiento a la prostitución en la medida de que el primero exige el empleo de medios como la violencia, la amenaza, el engaño o el abuso de la situación de vulnerabilidad[3] . El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 indicó que el autor del proxenetismo generalmente emplea violencia y coacción. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que este acuerdo plenario fue previo a la incorporación del delito de explotación sexual al Código Penal a través del Decreto Legislativo N.°1323. De este modo, con la creación de este delito, el proxenetismo y el favorecimiento a la prostitución solo pueden ser aplicados para casos en los que el agente no emplee medios como la violencia, la amenaza, el engaño el abuso de situación de vulnerabilidad. De manera semejante, tampoco se deberá aplicar estos delitos cuando la víctima es niña o adolescente menor de dieciocho años, ya que en estos supuestos el delito específico aplicable es el de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes regulado en el artículo 129-H del Código Penal.
Respecto a las finalidades, habrá EXPLOTACIÓN SEXUAL cuando el fin del agente sea obtener un provecho económico, como sucede con los casos en los que el explotador tiene la expectativa de recibir dinero por parte de clientes. Sin embargo, los tipos penales de explotación sexual no limitan su aplicación a estos supuestos. Así, pueden producirse la explotación sexual no solo en los casos en los que se mercantiliza a la víctima reduciéndola a un objeto sexual para el provecho económico, sino también en aquellos supuestos en los que explotador tiene una relación de control sobre la víctima que le permiten ejercer atributos del derecho de la propiedad[4] que, bajo los términos desarrollados previamente, se traduce en disminución considerable de su autonomía. A esta última variante se le conoce como ESCLAVITUD SEXUAL[5] y ha sido admitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso López Soto y otros Vs. Venezuela (2018)[6].
Como se indicó, una de las modalidades de la EXPLOTACIÓN SEXUAL se produce cuando se mercantiliza a la víctima como objeto sexual capaz de producir provecho económico. Esto se puede desarrollar con el concierto de más de una persona, es decir, cuando el agente “vende” a la víctima a clientes. Sin embargo, en casos de niñas, niños y adolescentes, también hay EXPLOTACIÓN SEXUAL cuando es el propio agente el que, a través de dinero o ventaja económica, busca obtener provecho sexual[7]. Eso es además coherente con el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía”, que resalta que la llamada “prostitución infantil” incluye cualquier forma de “utilización” de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración[8] . Este supuesto incluye el uso directo del niño para fines sexuales a cambio de ventaja económica, supuesto que se regula de manera autónoma en el artículo 129-J y constituye una finalidad de la trata de personas. Así, quien capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a un niño, niña o adolescente menor de 18 años con fines de un acto sexual a cambio de dinero, cometerá el delito de trata de personas sin perjuicio de que sea el único agente involucrado en el delito y que su finalidad sea obtener provecho sexual propio[9].
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[3] Rodríguez Vásquez, Julio. Diferencias entre el favorecimiento a la prostitución y la Trata de Personas con fines de Explotación Sexual. Boletín Jurisprudencial sobre Trata de Personas, Trabajo Forzoso y otras Formas de Explotación, N°4, OIT/IDEHPUCP, 2022, pp. 24-25. Diaz, Ingrid. Análisis de la Casación N.°1624-2018/Junín: favorecimiento a la prostitución y el proxenetismo. Boletín Jurisprudencial sobre Trata de Personas, Trabajo Forzoso y otras Formas de Explotación, N°5, OIT/IDEHPUCP/Fiscalía de la Nación, 2023, p.10.
[4] Diaz, Ingrid. El delito de explotación sexual en el Ordenamiento Jurídico Peruano. V Congreso Nacional Jurídico Internacional sobre Formas Contemporáneas de Esclavitud. Tomo I. (pp.103-132). Lima: OIT/PUCP/Poder Judicial, 2022, p.125.
[5] García, Tania. Ob. Cit., pp.89-90.
[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Soto y otros Vs. Venezuela. Sentencia de 26 de septiembre de 2018, párrafo 176.
[7] Guía de Atención a niñas, niños y adolescentes víctima de explotación sexual (ESNNA) del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), p. 42.
[8] Rodríguez, Julio. Diferencias entre el favorecimiento a la prostitución y la Trata de Personas con fines de Explotación Sexual (pp.15-26). Boletín Jurisprudencial sobre Trata de Personas, Trabajo Forzoso y otras Formas de Explotación, Número 4, Diciembre 2022, p.20.
[9] Casación N°.1459-2019/Cusco. Ponente: juez supremo Iván Guerrero López.
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