Cómo citar: Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General Tomo I, fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Editorial Civitas, 1997, 196-203.
Sobre la evolución histórica de la moderna teoría del delito
1. El descubrimiento de los conceptos fundamentales
Las categorías básicas descritas —que también se las llama “peldaños (escalones) de la estructura del delito”— han sido poco a poco desarrolladas por la ciencia en un proceso de discusión de décadas. Así aparece el concepto de acción por primera vez en el manual de Albert Friedrich Berner (1857) como piedra básica del sistema del delito. La exigencia de reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e independiente de la culpabilidad la formula poco después el gran jurista Rudolph von Jhering en su escrito “Das Schuldmoment im römischen Privatrecht” (“El momento de culpabilidad en el Derecho privado romano”, 1867), abriendo el camino para la época siguiente. El concepto del tipo lo crea Ernst Beling en el año 1906 en su monografía, aún célebre hoy, “Die Lehre vom Verbrechen” (“La teoría del delito”). Para el desarrollo de la teoría de la culpabilidad tuvo especial importancia el escrito del gran comentarista Reinhard Frank “Über den Aufbau des Schuldbegriffs” (“Sobre la estructura del concepto de culpabilidad”, 1907). La evolución del sistema en su totalidad ha contado en la primera mitad del siglo con impulsos especialmente intensos por parte de Franz v. Liszt y Ernst Beling, de Max Ernst Mayer y Edmund Mezger, así como de Hans Welzel, el fundador de la teoría final de la acción.
2. Su asunción por el legislador
Los conceptos fundamentales del sistema del delito también han sido acogidos ahora en la Parte general del StGB. Así se utiliza muchas veces el concepto de acción, que debe incluir hechos dolosos e imprudentes y también ciertamente la omisión. En varios preceptos se enlaza expresamente con el término “tipo”. El legislador define también el “hecho antijurídico” en el sentido del StGB declarando que es “sólo el que realiza el tipo de una ley penal”; con ello se quiere expresar que la antijuridicidad jurídicopenalmente relevante debe presuponer siempre la realización de un tipo. Asimismo, la distinción entre causas de justificación y de exculpación, que aún no utilizaba el antiguo StGB, ha sido legalmente plasmada en la nueva Parte general: así el dice respecto del sujeto que obra en legítima defensa, que actúa “de modo no antijurídico”, mientras que p.ej. el autor que se encuentra en error de prohibición invencible, según la terminología de la ley actúa “sin culpabilidad”. Por último, el legislador, cuando en determinados casos según el tenor legal no justifica ni disculpa, sino que habla sólo de que el autor “no es penado” o queda “impune”, está aludiendo a que posiblemente aquí sólo falta “otro presupuesto de la punibilidad”.
3. Etapas de la evolución histórica de la sistemática del delito
El trabajo científico-sistemático sin duda va considerablemente más allá del mero planteamiento de esos conceptos básicos elementales. Además, ha de fijar los presupuestos de las diversas categorías del delito en particular y precisar las relaciones que guardan entre sí; y por tanto aclara qué circunstancias son importantes desde el punto de vista de la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, y cómo se comportan entre sí p.ej. acción y tipo o antijuridicidad y culpabilidad. Pero también se esfuerza por sistematizar las concretas categorías del delito, así como por estructurar las múltiples causas de justificación según su contexto interno o considerar las causas de exclusión de la culpabilidad bajo un único punto de referencia, que luego se puede volver a aprovechar para su interpretación. También p.ej. las clases de autoría se pueden desarrollar hasta el detalle como manifestaciones del injusto en un sistema de la teoría del autor. Todo ello será objeto de la siguiente exposición, y al respecto hay que ser consciente de que los principios de la sistematización pueden ser muy diversos y que ellos mismos constituyen a su vez un problema básico de la dogmática del Derecho penal. A continuación, y de la mano de tres proyectos sistemáticos especialmente importantes, hoy ya históricos, pero que siguen influyendo en múltiples aspectos —y a los cuales posteriormente habrá que volver a referirse en profundidad constantemente—, se ilustrará lo dicho en algunas diferencias especialmente características.
a) El sistema clásico del delito
El sistema “clásico” del delito de Liszt y Beling, que se convirtió en dominante a principios de siglo, que todavía es influyente en muchos aspectos en el extranjero y cuyas categorías básicas siguen teniendo vigencia también en la dogmática alemana actual, se basaba en la hipótesis de que injusto y culpabilidad se comportan entre sí como la parte externa y la interna del delito. En consecuencia, todos los requisitos objetivos del hecho punible pertenecían al tipo y a la antijuridicidad, mientras que la culpabilidad se concebía como el compendio de todos los elementos subjetivos del delito (el denominado concepto psicológico de culpabilidad). Por consiguiente, el dolo se consideraba desde la perspectiva de esa teoría como forma de la culpabilidad.
b) El sistema neoclásico
La decadencia de esa teoría del delito especialmente clara y sencilla fue iniciada por el sistema “neoclásico”. La causa de la reestructuración del concepto de delito operada por el mismo radicó en el hecho de reconocer que el injusto no es explicable en todos los casos sólo por elementos puramente objetivos y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa exclusivamente en elementos subjetivos. Así, por ejemplo, el tipo del hurto requiere algo más que la sustracción —objetiva— de una cosa mueble ajena, que en cuanto privación o desposesión temporal de la cosa es por regla general jurídicopenalmente irrelevante; sin el elemento anímico-interno del ánimo de apropiación no se puede abarcar adecuadamente el modelo del hecho del hurto y el injusto del mismo. Por eso la doctrina se vio obligada a reconocer la existencia de elementos subjetivos del injusto”. Por otra parte, también se puede perfectamente afirmar que la culpabilidad, en casos como las situaciones de estado de necesidad del actual, también depende de circunstancias objetivas, y en la imprudencia inconsciente, que entonces se concebía como forma de culpabilidad, es incluso dudoso que en ella se pueda encontrar un elemento volitivo.
De ese modo, el concepto de delito denominado hoy mayoritariamente “neo-clásico”, que era dominante hacia 1930 y que encontró su mejor expresión en el manual de Mezger, pudo ciertamente mantener en principio la separación entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva y afirmar el dolo como forma de culpabilidad, pero tuvo que reconocer ciertas excepciones y buscar por ello otra explicación distinta para diferenciar injusto y culpabilidad. Dicha diferencia se halló —y ello supone una evolución fundamental— en la distinta forma de valoración: Al afirmar la presencia de injusto se valora el hecho desde el punto de vista de su dañosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto de vista de la reprochabilidad. El entendimiento de la culpabilidad como “reprochabilidad” es lo que caracteriza al denominado concepto normativo de culpabilidad, que se ha impuesto de modo general y solamente en los últimos tiempos está siendo sometido a modificación y ulterior desarrollo.
c) La teoría final de la acción
A un modelo nuevamente distinto del sistema del Derecho penal llega la denominada teoría final de la acción, que ha marcado la discusión de la dogmática penal de las dos primeras décadas de la postguerra. Su punto de partida es un concepto de acción distinto del de las anteriores concepciones sistemáticas y mucho más rico en contenido. Para esta teoría la “esencia” de la acción, que determina toda la estructura sistemática, estriba en que, mediante su anticipación mental y la correspondiente selección de medios, el hombre controla el curso causal dirigiéndolo hacia un determinado objetivo, es decir, lo “supradetermina de modo final”. En consecuencia, sólo habrá una acción de matar si el autor pone rumbo al objetivo con conocimiento y voluntad, o sea si mata dolosamente. De ahí se deriva como consecuencia sistemática que el dolo, que en el sistema clásico e incluso en el neoclásico se había entendido como forma de culpabilidad y del que también se consideraba componente necesario la conciencia del injusto, ahora aparece en una forma reducida a la dirección causal y se considera ya como componente del tipo. Ello supone una ulterior subjetivización del injusto, y en cambio para la culpabilidad una creciente dessubjetivación y normativización, por lo que en esa medida el sistema finalista está diametralmente contrapuesto al clásico. La doctrina finalista —en parte preparada e influida por v. Weber y Graf zu Dohna — fue fundada en lo esencial por Welzel. Pero también se basan en ella (con diversas variaciones) el gran manual de Maurach y la exposición de Stratenwerth, así como numerosos escritos específicos tanto en la doctrina alemana como en la extranjera.
4. Bases histórico-intelectuales y filosóficas de la evolución del sistema clásico al finalista
La evolución de la teoría del delito en el siglo XX, que hasta aquí sólo se ha podido esbozar en sus más simples líneas básicas, pero a la que aún habrá que volver en muchas cuestiones concretas en la exposición posterior, no se ha desarrollado como una discusión meramente interna del Derecho penal, sino sobre el trasfondo de la filosofía y la historia del pensamiento.
Así el concepto clásico de delito, sobre todo en la decisiva caracterización que le había dado Liszt, estaba sustancialmente influido por el naturalismo propio de la historia del pensamiento de comienzos del siglo XIX, que quería someter a las ciencias del espíritu el ideal de exactitud de las ciencias naturales y reconducir consiguientemente el sistema del Derecho penal a componentes de la realidad mensurables y empíricamente verificables. Dichos criterios sólo pueden ser, o bien factores objetivos del mundo externo o procesos subjetivos psíquico-internos, por lo que desde ese punto de partida lo que se ofrecía era precisamente una división del sistema del Derecho penal entre elementos objetivos y subjetivos.
En cambio, el sistema neoclásico estaba basado predominantemente en la filosofía de los valores neokantiana, muy influyente en las primeras décadas de nuestro siglo (Windelband, Rickert, Lask), y que, apartándose del naturalismo, quiso devolverles un fundamento autónomo a las ciencias del espíritu considerando que su peculiaridad consiste en que se debe referir la realidad a determinados valores supremos en los que se basan las respectivas disciplinas, configurarla y delimitarla mediante los mismos y sistematizarla desde el punto de vista de dichos valores. Partiendo de esa perspectiva es consecuente interpretar el injusto y la culpabilidad desde los criterios valorativos de la dañosidad o nocividad social y de la reprochabilidad, como también ocurre hasta hoy de modo importante a efectos prácticos en la mayoría de los proyectos sistemáticos.
Frente a esto, la teoría final de la acción se basa filosóficamente en teorías ontológico-fenomenológicas, que intentaban poner de relieve determinadas leyes estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias que se ocupan del hombre. Para dicha concepción es lógico colocar un concepto básico antropológico y prejurídico como el de la acción humana en el centro de la teoría general del delito y construir a partir de la constitución ontológica de la acción un sistema, que le viene previamente dado al legislador, de estructuras (denominadas por Welzel) lógico-reales (o lógico-objetivas), sistema que en opinión de sus defensores también le debe proporcionar a la dogmática jurídicopenal perspectivas permanentes e inconmovibles.
5. La síntesis neoclásico-finalista de la teoría del delito actualmente dominante
La opinión todavía predominante en la dogmática reciente se mueve con sus proyectos sistemáticos dentro del marco prefigurado por el sistema neoclásico y el finalista. Las modernas exposiciones doctrinales, en algunas ocasiones (pero cada vez más infrecuentes) enlazan aún con la estructura del delito de la concepción neoclásica (Bauman/Weber), y parcialmente siguen también la teoría final de la acción (Welzel, Maurach/Zipf, Stratenwerth). Pero la mayoría de los autores se esfuerzan por lograr una síntesis “entre los nuevos impulsos que debemos al finalismo, y ciertas conclusiones irrenunciables de la anterior fase de desarrollo de nuestra ciencia, determinada por el pensamiento valorativo y teleológico”, o sea, la teoría neoclásica del delito.
Esta síntesis se caracteriza en la mayoría de los casos por rechazar la teoría final de la acción como teoría de la acción, pero asumiendo su consecuencia sistemática más importante, o sea el traslado del dolo al tipo subjetivo. A ese respecto, el rechazo del concepto de acción finalista se fundamenta mayoritariamente en que una concepción ontológica de la acción no puede ser vinculante para un sistema de Derecho penal fundado en decisiones valorativas, y en que la definición de la acción como el control de cursos causales dirigido a un determinado objetivo no se ajusta bien a los hechos imprudentes y a los delitos omisivos. La inclusión del dolo en el tipo subjetivo se fundamenta independientemente del concepto de acción con diversos alimentos, pero sobre todo con el de que el sentido social de las acciones típicas muchas veces no se puede comprender en absoluto prescindiendo del dolo; así p.ej. la simulación de hechos falsos en la estafa o la falsificación de un documento presuponen sin más el dolo del autor. Pero junto a esto, algunos de los autores citados consideran también al dolo simultáneamente como forma de culpabilidad.
Sobre la base de la síntesis neoclásico-fínalista se puede distinguir entre injusto y culpabilidad sosteniendo que el injusto caracteriza el desvalor de la acción (y en su caso del resultado), y en cambio la culpabilidad el “desvalor de la actitud interna” (Gallas, Jescheck, Wessels) o el “poder evitar (y consiguiente responsabilidad)” del autor respecto de la realización antijurídica del tipo. El entendimiento material, procedente del sistema neoclásico, del injusto como dañosidad (o nocividad) social y de la culpabilidad como reprochabilidad, que tampoco contradice al sistema finalista, se mantiene en las teorías modernas del delito. Y frecuentemente también se explica la diferencia entre injusto y culpabilidad afirmando que el injusto expresa un juicio de desvalor sobre el hecho, y en cambio la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor.
6. El sistema racional-final o teleológico (funcional) del Derecho penal
Aproximadamente desde 1970 se han efectuado intentos muy discutidos de desarrollar un sistema “racional-final (o teleológico)” o “funcional” del Derecho penal. Los defensores de esta orientación están de acuerdo —con muchas diferencias en lo demás— en rechazar el punto de partida del sistema finalista y parten de la hipótesis de que la formación del sistema jurídicopenal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógico-reales, etc.), sino que única y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho penal.
Sobre esa base, en este libro se intenta elaborar y desarrollar y hacer avanzar con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y neohegelianos) de la época de entreguerras, que en los sistemas neoclásicos sólo habían tenido un desarrollo insuficiente y se vieron conmovidos en la época nazi. El avance consiste sobre todo en que se sustituye la algo vaga orientación neokantiana a los valores culturales por un criterio de sistematización específicamente jurídicopenal: las bases políticocriminales de la moderna teoría de los fines de la pena. Aquí no es posible anticipar todo lo que de ahí se deriva en concreto para la dogmática y sistemática del Derecho penal, pero se ilustrará a propósito de la función de las categorías sistemáticas básicas en un primer esbozo ya en este parágrafo. Aquí basta con aludir a dos piezas centrales de esta concepción, especialmente importantes por sus consecuencias prácticas, y que en parte se han impuesto ya, pero en parte son objeto de una polémica especialmente viva.
La primera es la teoría de la imputación al tipo objetivo. Mientras que el tipo objetivo —que para el sistema clásico agotaba el contenido del tipo, y al que los proyectos neoclásicos le añadieron sólo los elementos subjetivos del tipo y el finalismo le añadió el dolo— para las tres concepciones sistemáticas en los delitos de resultado quedaba reducido en lo esencial a la mera causalidad, en cambio, el punto de partida teleológico ha hecho depender la imputación de un resultado al tipo objetivo de la “realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección de la norma”, sustituyendo con ello por primera vez la categoría científico-natural o lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a las valoraciones jurídicas. Las bases teóricas para ello fueron sentadas ya hacia 1930 por el neokantismo y neohegelianismo; pero el desarrollo dogmático de esas ideas se quedó entonces en un estado rudimentario y volvió a caer pronto en el olvido.
Una segunda innovación central del sistema racional-final o teleológico en la forma aquí defendida lo constituye la ampliación de la “culpabilidad” a la categoría de la “responsabilidad”, en cuanto que a la culpabilidad como condición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la necesidad preventiva (especial o general) de la sanción penal, de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente dan lugar a la “responsabilidad” personal del sujeto, que desencadena la imposición de la pena. Esa ensambladura de la categoría tradicional de la culpabilidad con las finalidades preventivas, importante para numerosas cuestiones interpretativas, es el correlato dogmático de la teoría de los fines de la pena aquí desarrollada, en la que asimismo la culpabilidad y la necesidad preventiva se presentan como condiciones ciertamente necesarias, pero por sí solas no suficientes, de la pena.
Los intentos de lograr una fundamentación racional-final (o teleológica) del sistema del Derecho penal han conducido en el caso de otros autores a proyectos parcialmente similares y parcialmente divergentes. Jakobs, en su muy prestigioso manual, vuelve del revés la concepción de su maestro Welzel, al partir de la base de que conceptos como causalidad, poder, acción, etc., no tienen un contenido prejurídico para el Derecho penal, sino que sólo se pueden determinar según las necesidades de la regulación jurídica. Metodológicamente, la especial originalidad de su concepción sistemática estriba en el hecho de que formula la dogmática jurídicopenal en los conceptos y categorías de la teoría de los sistemas sociales (sobre todo de Luhmann). Y la peculiaridad más discutida del contenido de su teoría del delito consiste en que para él, en concordancia con su teoría del fin de la pena, la culpabilidad queda totalmente absorbida en el concepto de prevención general, o sea que no la considera como algo objetivamente dado, sino que simplemente la “adscribe” conforme al criterio de lo que es necesario para el “ejercitamiento en la fidelidad al Derecho”, sin tomar en consideración las capacidades del autor.
También mantiene una teoría muy independiente y peculiar del hecho punible Schmidhäuser, que ya antes había abogado por investigar “los elementos del hecho punible atendiendo de antemano a la pena como consecuencia jurídica”. Este autor desarrolla un sistema con una continua orientación teleológica, en el que los conceptos centrales son el injusto y la culpabilidad, mientras que el concepto de acción queda en un total segundo plano. El injusto se concibe como “conducta voluntaria lesiva para un bien jurídico”, y la culpabilidad como “conducta mental (espiritual) lesiva para un bien jurídico”, o sea como “actitud interna injusta”. Hasta ahí aún se mantiene dentro de la opinión dominante. Pero la peculiaridad destacable de la concepción de Schmidhäuser estriba en que descompone el dolo atribuyendo sus componentes volitivos al injusto, y en cambio sus momentos intelectivos (entre los que incluye tanto la conciencia del hecho como la del injusto), a la culpabilidad. Con ello está más próximo al sistema neoclásico que la doctrina hoy dominante, pero de ese modo llega también a conclusiones novedosas en algunos problemas concretos.
La influencia de la dogmática teleológica y “funcional” va en aumento. Entre los autores de las grandes exposiciones dotrinales hay que incluir en esta dirección a Rudolphi, que está próximo a la concepción aquí sustentada; y también hay importantes monografías que demuestran lo fructífero que es dicho punto de partida. Sin embargo, aún no se ha impuesto un sistema global elaborado sobre esa base, lo que entre otras cosas se debe a que los esfuerzos sistemáticos teleológicos (racional-finales) se encuentran aún en fase de desarrollo. Por lo demás tampoco hay que sobrevalorar la divergencia de los recientes sistemas del Derecho penal, cuyos defensores frecuentemente han luchado científicamente entre sí como representantes de “escuelas” contrarias; pues, sin perjuicio de todos los distintos giros dialécticos, todos los sistemas están en una misma línea de evolución continuada: Las categorías básicas, pese a todas las variaciones en su contenido, han permanecido como tales desde el naturalismo hasta hoy; y cada “fase (o época) sistemática” prosigue y hace avanzar los esfuerzos que la han precedido. Ahí radica la razón más profunda para que haya que conocer la evolución del pensamiento sistemático desde el cambio de siglo si se quiere entender el estado actual de la discusión. Ahora bien, otra cuestión distinta es la de si se les debe dar o no a los problemas sistemáticos y a la pugna en tomo al sistema “correcto” la importancia que tradicionalmente se les ha atribuido en la ciencia penal alemana, cuestión de la que nos vamos a ocupar a continuación.
