Cómo citar: García, P. (2019). Derecho Penal: Parte General. Lima: Ideas Solución Editorial, pp. 369-375.
Los roles especiales: las competencias institucionales
Además del rol general de ciudadano, la imputación penal tiene en consideración los llamados roles especiales. Los contactos sociales no se reducen a una separación de las esferas de organización, sino que también se fundamentan en vinculaciones entre ellas con base en instituciones sociales elementales. Y ello es así en la medida que el desarrollo de las personas no se realiza solamente al interior de su propia esfera de organización, sino que requiere de relaciones estables con otras personas que aseguren las condiciones reales para el desarrollo de las libertades. En consecuencia, las personas no solamente deben respetar la libertad de los demás, sino también mantener, por medio de instituciones sociales específicas, las condiciones para un ejercicio efectivo de las libertades. Esta particularidad de la sociedad actual explica la existencia de roles especiales derivados de las instituciones sociales específicas que vinculan por medio de prestaciones positivas distintas esferas de organización.
La institución debe ser entendida en el sentido que le asigna las ciencias sociales, “como la forma de relación, duradera y jurídicamente reconocida, de una sociedad, que está sustraída a la disposición del sujeto individual y que contribuye, más bien, a constituirlo. En la medida que las instituciones se encuentran ya preformadas (vida social consolidada) y son disponibles dentro de estrechos límites, no se trata aquí de un tema que esté sometido a la libertad organizativa de cada individuo, sino de aspectos específicos de la configuración social que vinculan a las personas entre sí. Los roles especiales derivados de las instituciones generan deberes positivos que imponen al vinculado institucionalmente la realización de una prestación conservadora u optimizadora de una situación social deseable que permite hacer realidad el ejercicio de las libertades individuales.
La vinculación institucional puede presentarse de forma intensa, como es el caso de la relación paterno-filial que surge de la institución de la familia, o manifestarse solamente en un ámbito parcial de la vida como es el caso de la institución de la confianza especial que vincula, por ejemplo, a un médico con su paciente (salud). Si el titular de un rol especial no cumple con los deberes positivos derivados de la vinculación institucional, cabrá entonces imputarle jurídico-penalmente el hecho que, conforme a la tipificación penal, afecta la vigencia de la institución social respectiva. En estos casos estamos ante los llamados delitos de infracción de un deber. Para la realización de estos delitos no se requiere un acto de organización, pues aquí no interesa la competencia por el dominio del riesgo, sino el deber de preservar a otro o mantener una situación social procurada por una institución social. En este sentido, las competencias institucionales se reflejan en deberes de salvamento, cuya infracción puede tener lugar tanto por una acción como por una omisión. Por ejemplo: El padre responde por la muerte del hijo menor de edad al que no auxilia cuando comienza a ahogarse en la piscina.
Para determinar si la infracción de un deber positivo derivado de una institución social específica puede fundamentar una competencia penal, resulta necesario establecer si la relevancia social de dicha institución es de tal intensidad que el cumplimiento de los deberes que de ella surge necesita ser asegurada por medio del Derecho penal. Estas instituciones sociales y su relevancia sólo pueden ser determinadas teniendo en cuenta la concreta configuración de la sociedad. Por ello, intentaremos seguidamente señalar cuáles son las instituciones sociales específicas que producen, en la actualidad, vinculaciones penalmente aseguradas entre las distintas esferas de organización, dejando en claro, desde un principio, que esta labor no pretende en lo absoluto agotar las posibilidades de fundamentación institucional en la sociedad actual, más aún si se trata de aspectos sujetos a la historicidad de la realidad social.
1. La familia
Pese a los cuestionamientos a la institución familiar por parte de políticas autodenominadas “progresistas”, la familia sigue siendo una institución social básica. Sin entrar a discutir sobre su carácter natural o no, el hecho es que nuestra sociedad se estructura a partir de la familia, estableciéndose vinculaciones especiales entre sus distintos miembros. En primer lugar, debe destacarse la vinculación derivada del matrimonio, en virtud de la cual los esposos se deben, entre otras cosas, un deber de mutua asistencia. En segundo lugar, cabe mencionar la relación paterno- o materno-filial, la cual establece un deber dé los padres de cuidar y salvaguardar la salud y el patrimonio de sus hijos menores o dependientes de ellos. Dado que la adopción constituye un título válido de incorporación a una determinada familia, no hay razones para negarle a la adopción la misma fuerza vinculante que la relación parental natural. Menos intensa es la vinculación de carácter fraternal, la cual establecería, en todo caso, un deber de solidaridad cualificado. Como puede verse, la institución de la familia genera un conjunto de vinculaciones que dan lugar a deberes especiales de cuidado y auxilio entre sus miembros, con independencia de la competencia por el dominio de los riesgos presentados.
2. El Estado
Al Estado le corresponde un conjunto de deberes positivos frente a los miembros de la comunidad. Si bien no responde penalmente por sí mismo, sí lo hacen los titulares de la función pública que actúan en su representación (funcionarios públicos). La existencia de deberes positivos estatales a cargo de los funcionarios públicos cuenta con un reconocimiento explícito del Tribunal Constitucional, aunque lo haya hecho en el ámbito concreto de la gestión y administración de los centros penitenciaros. En efecto, el máximo intérprete de la Constitución ha señalado textualmente que “(…) el principio-derecho de dignidad de la persona humana impide que los internos puedan ser tratados como cosas o instrumentos. Por ello, y dado que la privación de la libertad ubica a los internos en una situación de indefensión, dada la imposibilidad de satisfacer sus necesidades personales por sus propios medios, la defensa de la persona humana y la legitimidad del régimen penitenciario le imponen al Estado el cumplimiento de determinados deberes jurídicos positivos”. A lo anterior el Tribunal Constitucional agrega que “(e)n el régimen penitenciario el Estado no sólo asume el deber negativo de abstenerse de llevar a cabo prácticas que afecten innecesariamente el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que también asume el deber positivo de adoptar todas las medidas necesarias y útiles para garantizar la efectividad real de aquellos derechos fundamentales que pueden ser ejercidos plenamente aun bajo condiciones de reclusión.
Siguiendo la clasificación de Jakobs, pueden diferenciarse dentro de los deberes estatales los que se derivan de las relaciones estatales de poder y los que se corresponden con los fines estatales. En los primeros la competencia institucional tiene lugar cuando el ejercicio del poder, sobre el cual el Estado tiene el monopolio, empeora las condiciones de existencia de bienes (por ejemplo, el delito de abuso de autoridad que puede cometer cualquier funcionario). En los segundos, la competencia institucional se deriva de la infracción de deberes para cuyo cumplimiento existe el Estado: Asistencia elemental, seguridad interior y exterior, el respecto de los principios del Estado de Derecho (especialmente la sujeción de la Administración a la ley), la protección del medio ambiente, etc. Así se configuraría, por ejemplo, el delito de prevaricato con el que se castiga al juez que dicta una resolución judicial ilegal.
Resulta oportuno precisar que el cumplimiento de los deberes estatales no se reduce a la actividad de los funcionarios, ya que la participación de los particulares, en algunos casos, puede ser tan relevante como la de los funcionarios. En efecto, puede ser que el ordenamiento jurídico atribuya a determinados ciudadanos ciertas competencias institucionales o quasi-institucionales para el cumplimiento de los fines estatales. En la medida que los funcionarios públicos no pueden tener un acceso pleno a ciertos ámbitos sociales, se establecen ciertas competencias institucionales que vinculan a los particulares con determinados organismos públicos. Esta vinculación se aprecia con facilidad en las relaciones con la Hacienda Pública (por ejemplo, el delito tributario que comete el agente de retención y percepción que no entrega los tributos retenidos o percibidos), con la institución encargada de los procedimientos concursales (por ejemplo el delito de aprovechamiento fraudulento del procedimiento concursal) y con ciertos organismos fiscalizadores (por ejemplo, el delito de rehusamiento o entrega de información inexacta ante órganos de supervisión económica). El cumplimiento de los deberes estatales se extiende a los particulares, de manera que éstos terminan respondiendo, de ser el caso, por la infracción de tales deberes estatales.
3. La confianza especial
Otra de las instituciones positivas relevantes para el Derecho penal es la confianza especial, la cual debe diferenciarse ciertamente de la injerencia y de la asunción. No se trata de una simple confianza respecto de lo inocuo de la esfera de organización ajena, ni de un acto de libertad que implique una renuncia a mecanismos de autoprotección, sino de un reconocimiento institucional. En este sentido, no tiene que existir una afectación directa (injerencia) o indirecta (asunción de la función de protección) en la existencia de los bienes protegidos, sino solamente el deber de mejorar la situación de estos bienes por parte del obligado.
La confianza especial puede aparecer de dos formas: como confianza que fundamenta la competencia institucional o como confianza que materializa la competencia institucional. En el primer caso, el destinatario de la confianza especial entra en una relación que le atribuye el deber positivo de aseguramiento de un bien o de enfrentamiento a un peligro que lo hace competente (p.e. los bomberos, el médico, etc.). La confianza especial que materializa la competencia institucional, por su parte, tiene lugar en supuestos en los que los deberes institucionales son administrados por una organización y debe determinarse al interior de la misma a quién le corresponde su cumplimiento. Este tipo de confianza especial tiene lugar en el marco de los servicios médicos de hospitales o centros de salud.
4. La solidaridad
Otra institución social que vincula esferas de organización es la solidaridad, conforme a la cual a los ciudadanos que están en posición de auxiliar a otro en situación de necesidad, se les atribuye el deber de socorrerlo. Algunos autores reconocen que la solidaridad puede generar deberes penalmente garantizados, pero no consideran que se trate de deberes positivos, sino, más bien, de una tercera forma de competencia penal que concurre con la competencia organización y la competencia institucional. A nuestro modo de ver, la solidaridad fundamenta deberes positivos, aunque su intensidad es normalmente menor respecto de los que surgen de otras instituciones sociales específicas. Sin embargo, esa menor intensidad no le da una naturaleza distinta a la de los deberes positivos, sino que, por el contrario, reconoce que la vinculación institucional puede ser más o menos intensa.
La institución social de la solidaridad no genera un simple deber moral de auxilio, cuyo incumplimiento resulte jurídicamente irrelevante. La legitimación estatal, hoy casi indiscutida, para imponer el pago de impuestos es posiblemente la expresión más clara de la coerción jurídica que tiene la solidaridad en nuestra sociedad. En consecuencia, se hace patente que en la actualidad una conducta que exprese una falta de solidaridad no es simplemente una transgresión a una norma moral (caritatis norma), sino un hecho jurídicamente relevante. Lo que sucede es que, por razones de fragmentariedad, la solidaridad penalmente reforzada es la que está referida a las situaciones de necesidad existencial, esto es, a los casos en los que una persona está expuesta a peligros contra la vida, el cuerpo y la salud.
Sobre el fundamento de la exigibilidad jurídica de la solidaridad no se ha discutido mucho. En nuestra opinión, y dejando de lado las diversas perspectivas que se han formulado al respecto, la solidaridad es una institución social que vincula las esferas de organización de los ciudadanos. En el ámbito penal, la solidaridad genera el deber positivo de auxiliar a las personas que se encuentren en situaciones de peligro para su vida o integridad física. El incumplimiento de este deber de auxilio para preservar la esfera de organización ajena amenazada de riesgo, da lugar a un delito de infracción de un deber (el llamado delito de omisión del deber de socorro). Pawlik desliza la opinión de que este deber especial tendría su fundamento en el cumplimiento subsidiario del deber estatal de proteger a los ciudadanos, por lo que el particular se convertiría en un coadyuvante de la Administración. Sin embargo, la distinta intensidad que tienen los deberes estatales en relación con los deberes de solidaridad, no parece permitir reconducirlos a un mismo fundamento, por lo que la solidaridad deberá encontrar su propio sustento. Es, a nuestro entender, la naturaleza social de la persona la que le impone el deber de socorrer a quien se encuentra en peligro existencial y no es capaz de salir, por sí mismo, de dicha situación de peligro.
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