Cómo citar: García, P. (2019). Derecho Penal: Parte General. Lima: Ideas Solución Editorial, pp. 379-385.
La regulación de la acción penal
El Código Penal utiliza el concepto de acción en algunas disposiciones de la Parte General o regula situaciones que están vinculadas innegablemente a dicho concepto, por lo que resulta pertinente establecer cómo estas regulaciones deben ser interpretadas. Así, se debe determinar si se está haciendo alusión directa o indirectamente a un concepto amplio o estricto de acción o si, por el contrario, su uso tiene alguna particularidad semántica que el intérprete debe tener en cuenta para evitar errores o contradicciones interpretativas. Lo anterior confirma, por otra parte, la necesidad de que la teoría del delito cuente con un concepto dogmático de acción con el que se pueda alcanzar una interpretación coherente de las referidas disposiciones legales.
1. La acción como comisión
El artículo 11 del CP establece que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. De esta regulación se podría inferir que las reglas generales de la imputación penal en nuestro Código Penal parten de la diferenciación naturalista entre acción y omisión, lo cual resultaría reforzado además por la regulación general de la comisión por omisión prevista en el artículo 13 del mismo texto punitivo. Con base en esta particular situación legislativa, algunos autores sostienen que la acción y la omisión conformarían el primer elemento del delito sobre el cual se determinarían los otros. Otros autores, por el contrario, consideran que el artículo 11 del CP parte de la realización típica como el elemento común de la acción y la omisión, ya que no formula un concepto previo de acción que englobe las distintas formas de manifestación del delito (acción u omisión, dolosa o culposa), sino que establece que la relevancia penal se alcanza por el hecho de estar penadas por la ley.
Pese a la plausibilidad de los planteamientos precedentes, no necesariamente cabe concluir una desestimación legal de la posibilidad de entender dogmáticamente a la acción como una categoría que engloba los elementos constitutivos del hecho delictivo (concepto amplio de acción), Si bien el artículo 11 del CP utiliza el término acción, queda claro que no lo hace para definir o regular la primera categoría del delito, sino para abarcar, junto con la omisión y las formas de imputación subjetiva (dolo y culpa), las distintas manifestaciones del hecho delictivo. En consecuencia, el término “acción” en el marco del artículo 11 del CP debe interpretarse como sinónimo de comisión, en oposición a la omisión, pero no como una categoría analítica del delito. Por otro lado, el artículo 13 del CP tampoco tiene que ser entendido como una cláusula de extensión de la punición, sino que es perfectamente posible interpretarlo como el reconocimiento de que los tipos penales abarcan las omisiones, por lo que procede a definir las condiciones generales para su relevancia penal. Esto último será desarrollado con mayor detenimiento en el capítulo 14.
2. Los casos de falta de acción
El Código Penal se refiere implícitamente a la acción cuando se ocupa de los supuestos que tradicionalmente se han calificado como causas de falta de acción o de no acción. Aquí entraría en juego el concepto estricto de acción como elemento básico al que se le enlaza las otras categorías del delito (injusto y culpabilidad). La función de este concepto es fundamentalmente de carácter negativo, es decir, de exclusión liminar del análisis jurídico-penal de ciertos sucesos que son desde ya irrelevantes. En estos supuestos, no se entra a discutir siquiera la tipicidad de la conducta, pues carecen de una relevancia penal mínima.
Dentro de los supuestos de falta de acción, cabe mencionar, en primer lugar, los casos en los que no hay ni siquiera un acto exterior reconducible causalmente a una persona. Se trata de los hechos provocados por animales, el llamado caso fortuito que abarca hechos procedentes de la naturaleza absolutamente imprevisibles como un terremoto o un tsunami, y los meros pensamientos, actitudes internas, disposiciones de ánimo y todos los afectos que pertenezcan a la esfera interna (cogitationis poenam nemo patitur). En relación con estos casos, no hay la menor discusión sobre la ausencia absoluta de relevancia penal.
En segundo lugar, se encuentra los casos de vis physica absoluta o también conocida como fuerza irresistible. Aquí el suceso lesivo se reconduce a una fuerza irresistible proveniente de la naturaleza o de un tercero que incide únicamente sobre la corporeidad de una persona. El origen de esta fuerza, como puede verse, es externo, por lo que no podrán abarcarse los casos de actuaciones arrebatadas o frenéticas. Si bien hay una intervención física de la persona sometida a la fuerza irresistible, se excluye absolutamente la capacidad de controlar su cuerpo y, por lo tanto, de dirigir el suceso lesivo. El carácter irresistible de la fuerza física se refiere precisamente a una intensidad tal que elimina o anula por completo la capacidad de controlar el suceso. La caída sobre un valioso jarrón a raíz de un fuerte empujón de un tercero o de un viento huracanado, son ejemplos académicos a los que siempre se ha recurrido para graficar ejemplificativamente los casos de fuerza irresistible. Pero también es posible que la fuerza irresistible incida en un delito de omisión como, por ejemplo, no auxiliar a un herido debido a que se está aprisionado o sujetado violentamente por otro. En este último caso, no es necesario que el sujeto esté impedido de todo tipo de acción, sino solamente que no pueda realizar materialmente la acción debida.
En tercer lugar, se hace referencia a profundos estados de inconsciencia, tales como la situación de absoluta narcosis, hipnosis o embriaguez, así como los ataques convulsivos. Está claro que, si el estado de inconsciencia es relativo, de forma tal que el agente mantiene cierto grado mínimo de voluntariedad, entonces no cabrá una exclusión liminar del análisis jurídico-penal, sino que se tendrá que encontrar a nivel del injusto y la culpabilidad el sustento de su irrelevancia penal, de ser el caso.
Especialmente problemático es el supuesto de la embriaguez, pues se trata de un estado que admite diversos niveles. Si bien la normativa administrativa cuenta con una tabla de alcoholemia156, debe tenerse claro que dichos niveles de alcoholización tienen una función meramente referencial en el juicio de imputación penal, pues la imputación penal recurre, como regla general, a una imputación personalizada y no simplemente estandarizada.
Se hace mención finalmente a los llamados movimientos reflejos, los que son definidos como reacciones incontroladas del cuerpo ante determinados estímulos internos o externos. El estímulo recibido pasa directamente de un centro sensorio a un centro motor sin intervención primaria de la consciencia. Por ello, su aprehensión será, a lo sumo, con posterioridad. La ausencia de participación del sistema nervioso central determina, por otra parte, que se trate de movimientos básicamente primarios que carecen de la más mínima elaboración. Así, los movimientos reflejos pueden expresarse mediante vómitos, calambres, espasmos, el cierre instintivo de los ojos ante el acercamiento violento de un objeto, entre otros supuestos. Se trata de procesos mecánicos que provocan siempre la misma reacción (reproducibilidad o provocabilidad) y en los que no hay intervención de la subjetividad de la persona (independencia de la afectividad).
Un grupo de casos, sobre cuya inclusión como supuesto de falta de acción se ha discutido doctrinalmente, son los llamados actos de corto circuito o instintivos. El sujeto reacciona aquí de forma incontrolada ante determinadas situaciones excepcionales. Existe cierto acuerdo doctrinal en cuanto a negar que los actos de corto circuito sean equiparables a los movimientos reflejos, en la medida que no se presenta una total independencia de la afectividad. Lo que resulta discutido es si los casos de corto circuito deban mantenerse como supuestos de exclusión de la acción o si se tratan, más bien, de supuestos que tendría que analizarse en sede de culpabilidad. Dado que la falta de acción constituye un análisis de exclusión liminar de sucesos lesivos, su ámbito de aplicación debería circunscribirse a los casos en los que queda absolutamente claro la ajenidad de una persona al suceso lesivo, lo que no parece ser el caso de los actos de corto circuito.
En cuanto a la regulación legal, debe señalarse que de todos los supuestos antes mencionados, nuestro Código Penal sólo regula expresamente la fuerza irresistible como un supuesto de exención de responsabilidad penal (artículo 20 inciso 6). Esta situación podría llevar a la conclusión, a contrario, de que en el resto de supuestos de falta de acción no tendría lugar una exención de pena. Tal conclusión no es correcta, pues el juez podrá utilizar analógicamente la regulación de la fuerza irresistible para excluir de pena los otros supuestos de falta de acción. Hay que recordar que la analogía prohibida en el Derecho Penal se limita a la que resulte perjudicial para el reo. Dentro del artículo III del Título Preliminar del Código Penal no se contempla el uso analógico de eximentes de responsabilidad penal como un supuesto de analogía prohibida, por lo que el reconocimiento expreso únicamente de la fuerza irresistible como causa de exclusión de la responsabilidad no le impide al juez penal usar el mismo fundamento en los supuestos análogos de falta de acción.
3. La ausencia de regulación positiva de la actio libera in causa
Los supuestos de falta de acción no siempre producen una exclusión del análisis jurídico-penal, pues la imputación penal puede mantenerse si es que el suceso lesivo puede reconducirse a un comportamiento precedente. Se trata de los casos que se agrupan bajo la figura de la actio libera in causa, esto es, el conjunto de situaciones en las que un sujeto lesiona (o intenta lesionar) un bien jurídico en un estado o situación que impide la imputación de responsabilidad penal, pero habiendo provocado él mismo, dolosa o culposamente, ese estado defectuoso. Estructuralmente cabe diferenciar aquí dos momentos: La acción precedente o de provocación con la que el sujeto provoca su estado defectuoso, y la acción posterior o defectuosa, con la que afecta el bien jurídico penalmente protegido. Como puede fácilmente deducirse, la figura de la actio libera in causa no se limita exclusivamente a un estado defectuoso referido a alguno de los supuestos de ausencia de acción, sino que puede presentarse en relación con cualquier forma de exclusión de la responsabilidad penal (especialmente de exclusión de la culpabilidad). Sin embargo, aquí nos vamos a limitar a los casos en los que el estado defectuoso es un supuesto de ausencia de acción.
El primer escollo que se presenta para poder sancionar con la figura de la actio libera in causa los casos de falta de acción es que llevar a cabo la imputación penal produciría cierta tensión con el principio de coincidencia o simultaneidad. Este principio impone una congruencia temporal entre la acción realizada y las exigencias subjetivas referidas a dicha acción. Tanto la imputación subjetiva (dolo o culpa), como la culpabilidad del autor, deben estar presentes durante la fase de ejecución del injusto objetivo. Aunque no existe en nuestro Código Penal una disposición legal de la que se desprenda explícitamente la necesidad de tal simultaneidad en la imputación penal, exigencias de racionalidad llevan obligatoriamente a asumirlo. En el delito doloso se excluye, en ese orden de ideas, el dolo antecedens y el dolo subsequens.
Para superar el problema de la fricción con el principio de coincidencia, se han formulado diversos modelos para fundamentar el castigo de los casos de actio libera in causa. Por un lado, el modelo de la excepción propone una excepción al principio de coincidencia, admitiendo una imputación extraordinaria basada en una culpa antecedens. Punto clave de este modelo es la distinción entre el fundamento de la imputación y el objeto de la imputación. Por otro lado, el llamado modelo de la tipicidad intenta sustentar la responsabilidad penal en virtud de las reglas generales de la imputación, lo que va claramente por un camino opuesto al modelo de la excepción. La imputación penal se reconduce a la acción precedente, la que se subsumiría en el tipo penal correspondiente. El autor utiliza a su propia persona como lo hace un autor mediato con el instrumento para ejecutar el hecho delictivo. Finalmente, cabe mencionar al modelo de la ampliación o extensión, el cual procura llegar a una solución intermedia entre los modelos antes aludidos. Se establece el objeto de la imputación en el acto precedente, siguiendo el modelo de la tipicidad, pero se limita el comienzo de la tentativa a la realización de los actos ejecutivos en el estado defectuoso, siguiendo el modelo de la excepción.
Dejando de lado las diversas críticas que se han formulado a cada uno de los modelos de imputación antes reseñados, lo cierto es que la opinión dominante se inclina por modelos de imputación ordinarios, no siendo necesario acudir a criterios de excepción. Este parecer resulta más imperioso si se tiene en cuenta que, en nuestro país, no existe base legal que regule específicamente el castigo de los supuestos de actio libera in causa, por lo que no habría cobertura legal para admitir criterios de imputación excepcionales. Bastará, por lo tanto, con que la interpretación de los tipos penales abandone una visión empiricista del delito y se sustituya por una comprensión normativa. A efectos de la imputación penal, no interesa la relación de inmediatez entre la conducta y el resultado lesivo, sino que se le pueda atribuir socialmente a la conducta precedente la generación del riesgo prohibido al que se reconduce el resultado lesivo. Dado que lo acontecido con el sujeto incapaz de acción es un hecho de la naturaleza, la provocación de la situación de incapacidad supone un impulso a la naturaleza que constituye la creación de un riesgo penalmente prohibido y, por lo tanto, un comportamiento típico.
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