1. Introducción
El derecho al régimen de visitas o “derecho de visitas” es el derecho a tener contacto, comunicación y estancia entre padres e hijos no cohabitantes.[1]. En principio viene a ser el derecho de los hijos, pero también de aquellos padres que no ejercen la tenencia de sus hijos a que puedan relacionarse y sobre todo puedan comunicarse entre sí.
Lo que busca tanto el Estado es que la relación padre e hijo subsista y se consolide; sin embargo, también se disponen limitaciones, pero solo por ciertas causas justificadas en relación al peligro o riesgo en el que se pueda poner a sus hijos.
A través de la jurisprudencia se señala que, a las visitas se les considera más que un derecho que ejercen los padres, un derecho del menor de edad a relacionarse con sus progenitores. Este derecho busca que los niños y adolescentes conserven los vínculos afectivos con ambos padres para no afectar de ninguna manera su desarrollo integral psíquico y emocional.
Importante también es señalar que la finalidad del derecho de visita es el fomento y favorecimiento de las relaciones personales, la corriente afectiva entre los seres humanos, prevaleciendo el beneficio e interés del menor de edad. Claro que en cada caso deberá ser considerado de manera independiente. Cada persona es diferente, y cada niño o niña merece un tratamiento especial en cuanto a la fijación de este régimen Se busca que los padres no se vean como extraños respecto de los hijos que no tienen a su lado y que los padres estén informados y tengan conocimiento del desarrollo de sus hijos.[2]
2. ¿Cómo surge el régimen de visitas?
Para tener claro cómo es que surge el régimen de visitas debemos remontarnos hasta la filiación, la cual, puede ser matrimonial o extramatrimonial.
En el primer caso es automática, pues rige la presunción de paternidad. En cambio en la filiación extramatrimonial, es un acto voluntario el reconocer a sus hijos. En caso el progenitor no quiera reconocer la filiación se puede demandar el reconocimiento, conforme lo señala el artículo 402 del Código Civil, que regula los presupuestos para la declaración judicial de filiación extramatrimonial.
Una vez establecida la filiación surge la figura de la patria potestad, según lo establecen los artículos 74 y 418 del Código de los Niños y Adolescentes y Código Civil, respectivamente. Señala que los progenitores legales tienen no solo el deber, sino el derecho de cuidar y proteger a sus hijos. A partir de ello, en los supuestos que los progenitores estén separados de hecho la tenencia la ostentan ambos progenitores.
El progenitor que es impedido de ejercer la visita hacia sus hijos menores, podrá interponer una demanda solicitando la fijación de un régimen de visitas, amparándose en el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes.
3. Vías para determinar el régimen de visitas
En nuestra legislación en casos de tenencia exclusiva existen dos vías para que se determine el régimen de visitas, los cuales son:
3.1 Vía conciliación
Es primera forma está amparada en el párrafo 2 del artículo 7 de la Ley 26872, Ley de conciliación, siendo vía más óptima, porque aquí son las partes en atención a sus posibilidades, determinan un régimen de visitas que están en principio dispuestas a cumplir, lo cual es lo más idóneo para tener una buena relación paterno-filial, sin embargo, también existe el supuesto que no se llegue a ningún acuerdo conciliatorio. Para este último supuesto existe la otra vía para determinar un régimen de visitas.
3.2 Vía judicial
Muchas veces en casos de separación, las parejas no logran ponerse de acuerdo en ningún punto, para esto, pueden acudir ante el juez de familia, interponiendo una demanda de régimen de visitas, siendo este, en atención al principio del interés superior del niño y adolescente quien determinará dicho régimen para que el progenitor que no ejerza la tenencia pueda ver a su hijo en los días, horarios que se fijen en la sentencia.
4. Requisitos para solicitar el régimen de visitas
4.1 Vía conciliación
Los requisitos son sencillos, ya que se presume que podrá ser determinado por acuerdo mutuo. Los documentos que debes presentar son:
1. Copia de DNI del solicitante.
2. Copia de acta de nacimiento del hijo o hija.
3. Copia de acta de matrimonio o inscripción de unión de hecho, de ser el caso.
4.2 Vía judicial
Para este tipo de procesos se debe adjuntar junto con la demanda los siguientes anexos:
1. Partida de nacimiento del menor.
2. Copia de DNI.
3. Documento que acredite el pago de pensión de alimentos o en su defecto una declaración jurada de imposibilidad de cumplir con la pensión en este momento.[3]
4. Pago por concepto de tasa de notificación y ofrecimiento de pruebas.
4. Modalidades del régimen de visitas
En nuestro país, los magistrados resuelven no solo el régimen de visitas, sino también la tenencia, en base al principio del interés superior del niño o adolescente, pues las figuras señaladas son determinadas en medida de cuál favorece más a la protección de sus derechos.
Si se determina la tenencia exclusiva por las dos vías antes mencionadas, el progenitor que no ostente la tenencia se le otorgará un régimen de visitas pudiendo tener ciertas modalidades como:
a) Externamiento: Esta es la facultad la cual permite que el progenitor pueda sacar fuera a su hijo, es decir llevarlo fuera del lugar donde vive con el progenitor que ostenta la tenencia.
b) Sin externamiento: Al contrario de la anterior esta no permite que el progenitor que no ostenta la tenencia solo pueda visitar a su hijo dentro del lugar donde este reside.
En caso se dicte la posibilidad de externamiento, a criterio del juez quien debe velar por la seguridad del menor, determinará si las visitas serán supervisadas por el progenitor que ostenta la tenencia, un familiar que este designe o un tercero para que acompañe al menor durante el periodo de visita. Lo antes mencionado se determina teniendo en consideración la sugerencia de los padres, la opinión del menor; en caso pueda darla y sobre todo los medios probatorios.
A raíz de la pandemia se incorporó lo que se conoce como visitas virtuales, es decir mediante el uso de internet por plataformas como Google Meet, Zoom, Skype, Discord, se darán las convivencias paterno-filiales.
Finalmente, también se puede determinar la pernoctación, esto es que el progenitor que ejerza su patria potestad mediante la visita, pueda hacer que su hijo menor de edad pase la noche, es decir duerma en el lugar donde reside su progenitor o donde decida llevarlo.
4.1 Extensión del régimen de visitas
Es menester señalar este punto, pues puede entenderse que solo los progenitores pueden ejercer el régimen de visitas, sin embargo, esto no es así. También otros parientes pueden gozar del derecho a ver al enor de edad, siempre y cuando se encuentren dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, pero incluso terceras personas que no son parientes del menor, siempre que lo justifique el principio del interés superior del niño o adolescente, conforme lo establece el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 90.
5. Incumplimiento del régimen de visitas
En caso de haberse acordado el régimen de visitas a través de la conciliación extrajudicial, el padre que ejerza la tenencia puede acudir ante el juez para solicitar la ejecución del acta de conciliación. En caso se obtenga un régimen de visitas judicialmente, se puede solicitar la ejecución de la sentencia en el mismo proceso en el que se determinó el régimen de visitas.
Un aspecto importante a señalar es lo establecido en el artículo 31 del Código de los Niños y Adolescentes, pues nos dice que puede generar la variación de la tenencia en caso se incumpla el régimen de visitas establecido.
6. Régimen de visitas luego de la Ley 31590
El régimen de visitas; como se especifica en el presente post, surge a partir de la tenencia exclusiva otorgada a favor de uno de los progenitores.
Es el 27 de octubre de 2022 a través de la Ley 31590, Ley que regula la tenencia compartida, será esta la que se aplicará como norma general. Recordando que en este tipo de tenencia, los padres deben pasar igual periodo de tiempo con sus hijos menores, pudiendo visitar a sus hijos en el periodo donde le corresponde la tenencia al otro progenitor.
En caso se impida visitar a los hijos en dicho periodo, podrá formalizarse un régimen de visitas ya sea vía conciliatoria o judicial.
7. Preguntas frecuentes
7.1 ¿Procede fijar régimen de visitas a favor del progenitor que no pagó la pensión de alimentos?
Sí se le puede conceder dicho régimen de visitas. Pues de no hacerlo se estaría contraviniendo a lo señalado en los artículo 84 y 88 del Código de los Niños y Adolescentes:
En caso de disponer la tenencia exclusiva, el Juez para aquel que no obtenga la tenencia del niño, niña o adolescente debe señalar un régimen de visitas.
Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria […].”
Además, se contravendría el interés superior del niño; pues, aunque el progenitor puede no estar al día con el pago de las pensiones alimentarias, debe primar el derecho del padre a relacionarse con sus hijos, ya que, también es una necesidad atender las necesidades emocionales y espirituales de los menores.
Pretender condicionar el régimen de visitas a que el padre se encuentre al día en el pago de la pensión de alimentos de ninguna manera se preservaría el interés superior de los menores, muy por el contrario los menoscaba y perjudica.[4]
7.2 ¿Qué sucedería si un progenitor incumple con el pago de alimentos y quiere ampliar el régimen de visitas?
Dicho progenitor sí podrá solicitar la ampliación del régimen de visitas, pues aún cuando el progenitor no cumpliera oportunamente sus obligaciones alimentarias, esto no es impedimento para que pueda forjar una relación paterno filial adecuada con su hijo; sin perjuicio de adoptar las medidas legales pertinentes para el cumplimiento de la pensión de alimentos.[5]
8. Conclusiones
En nuestra realidad se aprecia que hay cada vez más casos en los cuales por problemas entre los progenitores, estos obstaculizan el derecho que tienen sus hijos a mantener un vínculo con el progenitor que no ostenta la tenencia, es importante recalcar que los hijos no son un trofeo y sobre todo, si bien los progenitores podrían incumplir las obligaciones alimentarias, eso no quita su derecho a la convivencia con sus hijos menore de edad.
La ley no ha señalado hasta el momento una sanción más allá de la variación de la tenencia para aquellos progenitores que incumplan con visitar a sus hijos, pues ese es más un deber moral que se tiene con estos, sin embargo, precisamente para evitar el incumplimiento existe otra salida que no es la judicial; la conciliación extrajudicial, pues mediante este mecanismo alternativo de solución de conflicto, los progenitores en atención a sus horarios podrán fijar el régimen de visitas, evitando así el incumplimiento.
[1] Martínez, M. (2014). La frustración del derecho de visita. Editorial Reus.
[2] Varsi Rospigliosi, Enrique: Tratado de Derecho de Familia: Derecho Familiar patrimonial – Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar. Tomo III. Primera Edición. Agosto 2012 Gaceta Jurídica; página 312
[3] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. «El régimen de visitas es un derecho de los hijos que repercute en su desarrollo emocional». Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 22 de febrero de 2018. https://bit.ly/3Xs48e2.
[4] Casación 2154-2018, Arequipa.
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