Cómo citar: Prado Saldarriaga, Víctor Roberto. Derecho Penal y Política Criminal. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, pp. 211-219.
Las medidas de seguridad en la legislación vigente
Las normas sobre medidas de seguridad que contiene el Código Penal vigente provienen de tres fuentes legislativas extranjeras. Esta pluralidad de influencias legislativas es trascendente para poder comprender las características y modalidades de las medidas de seguridad en nuestra legislación. Sobre el particular debemos precisar lo siguiente:
– Las disposiciones que aluden a su rol funcional en el artículo IX del Título Preliminar tienen como modelo al Código Penal colombiano de 1980 (Cfr. artículo 12).
– Las normas que tratan de las clases de medidas de seguridad aplicables responden a la influencia del Código Penal brasileño de 1984 (Cfr. artículos 96 a 98).
– Las reglas que regulan la aplicación de las medidas de seguridad provienen del Anteproyecto de Código Penal español de 1983 (Cfr. artículos 87 a 89).
Esta heterogénea mixtura de fuentes legales extranjeras ha generado notorias implicancias y contradicciones en torno a la función que se atribuye a las medidas de seguridad, la cual resulta ideológicamente más cercana a los patrones positivistas tradicionales. Sin embargo, no se adapta a los criterios garantistas que se han implementado para la determinación y control de las mismas, particularmente para el caso de la medida de seguridad de internación que es la privativa de libertad. En todo caso, tales contradicciones no deben ser omitidas al momento de interpretar y aplicar con coherencia y eficacia las normas vigentes sobre medidas de seguridad del Derecho Penal peruano.
Clases de medidas
El Código Penal de 1991, siguiendo su fuente brasileña, contempla únicamente dos tipos de medidas de seguridad: la internación y el tratamiento ambulatorio.
La medida de internación se encuentra prevista en el artículo 74 del Código Penal. Ella se aplica por regla general a los inimputables que ejecutaron un hecho que la ley considera delito. Sin embargo, esta medida de seguridad puede también aplicarse excepcionalmente a imputables relativos o a imputables que delinquieron como consecuencia de su dependencia hacia el consumo de alcohol o drogas.
La internación es una medida de seguridad privativa de libertad y, conforme a lo dispuesto en el artículo IX del Titulo Preliminar, le correspondería una función eminentemente curativa y asegurativa. Ella afecta la libertad ambulatoria del sentenciado e implica su ingreso y permanencia en un centro “hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia”.
Por su naturaleza y sus efectos sobre el interno, se trata de una medida de seguridad grave, debido a lo cual nuestra legislación precisa que solo podrá imponerse dicha medida cuando concurra el peligro de que el sentenciado pueda seguir realizando otros delitos considerablemente graves (homicidio, lesiones, violación).
La duración de la medida de internación no debe ser indeterminada. La sentencia que la impone tiene que precisar expresamente cuál es su extensión temporal. Al respecto, como ya se ha mencionado, el párrafo ab initio del artículo 75 del Código Penal señala que en ningún caso la medida de seguridad de internación podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido”.
La duda que surge con relación a esta disposición es si el legislador nacional alude a la pena legal o conminada o a la pena judicial o concreta. La doctrina nacional no se ha pronunciado al respecto.
Para nosotros, la norma citada alude necesariamente a una pena aplicable, es decir, individualizada y concreta. En consecuencia, el artículo 75 no se refiere a la pena tipo o abstracta. Se regula, por tanto, un supuesto similar al contemplado en el inciso 2 del artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991, y donde se exige a la autoridad jurisdiccional una prognosis de la “sanción a imponerse” o “determinación de la pena probable” para, con base en ello, decidir la aplicación de la medida coercitiva personal de detención (Cfr. Pablo Sánchez Velarde. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima. 2004, p. 759).
El juez, entonces, primero hará una prognosis o determinación de la pena probable que se aplicaría al inimputable si hubiera cometido el mismo delito pero como imputable. Luego, consignará en su sentencia ese dato punitivo cuantificado como el límite máximo de duración de la medida de seguridad de internación que se impone al inimputable. La doctrina penal española, al comentar el párrafo segundo del inciso 1 del artículo 103 del Código Penal de 1995 (“El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable, y a tal efecto, el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo”), cuya redacción es parecida a la contenida en el texto legal peruano, ha admitido una interpretación similar (Cfr. Jacobo López Barja de Quiroga. Derecho Penal. Parte general. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima. 2004, p. 86).
Sin embargo, también un sector de la doctrina ibérica ha criticado la decisión legal de limitar la duración de la medida de internación a los indicadores cuantitativos de la pena privativa de libertad que corresponda al delito cometido. Para sus seguidores ello es incompatible, pues la medida de internación surge de un pronóstico sobre la peligrosidad latente del inimputable infractor. En cambio, la probable duración de una pena privativa de libertad aplicable al mismo caso solo podría razonarse a partir de una culpabilidad que no es posible medir, dada la condición inimputable del agente del delito (Cfr. Agustín Jorge Barreiro. “Las medidas de seguridad aplicables a los enfermos mentales en el CP español de 1995”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales N° 9. 2000, p. 89 y ss.).
Cabe señalar, sin embargo, que la duración de la medida de internación que se fijó en la sentencia puede ser modificada durante su etapa de ejecución. En efecto, la ley dispone que cada seis meses, y sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional lo requiera, “la autoridad del centro de internación deberá remitir al Juez una pericia médica a fin de darle a conocer si las causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido”. De constatarse dicho resultado exitoso, “el Juez hará cesar la medida de internación impuesta”. Ahora bien, el éxito de la medida radica en el control que se logre obtener sobre la peligrosidad subjetiva del inimputable. No equivale, pues, a curación de la patología mental que desencadena el estado peligroso, ya que por lo general los cuadros de enfermedad mental son irreversibles y crónicos
El tratamiento ambulatorio es la segunda clase de medida de seguridad que contempla nuestra legislación. Se encuentra regulada en el artículo 76 del Código Penal. Se trata de una medida de seguridad no privativa de libertad y que tiene una función predominantemente de rehabilitación.
Esta medida se aplica exclusivamente a los imputables relativos. Sin embargo, en el artículo 178 del Código Penal se consideran también formas especiales de tratamiento ambulatorio para los imputables que han cometido delitos contra la libertad sexual.
La medida de seguridad que estamos analizando consiste en el sometimiento obligatorio del sentenciado a un régimen ambulatorio de atenciones de carácter médico, psicológico o de otra especialidad que su estado personal requiera.
La ley no estipula un límite temporal para la realización del tratamiento ambulatorio. En todo caso, él no puede exceder el plazo del cumplimiento de la condena impuesta al agente del delito. Su ejecución, pues, tendrá lugar de manera paralela al cumplimiento de la pena. PÉREZ ARROYO asume una posición diferente, considerando que “la aplicación conjunta de la medida de seguridad terapéutica y rehabilitadora se realiza de modo accesorio a una pena, la cual será de aplicación principal” (Miguel Pérez Arroyo. “Las medidas de seguridad y rehabilitación social”. En: II Congreso Internacional de Derecho Penal. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1997, p. 142).
Reglas de aplicación
En el Código Penal de 1991 se incorporó un conjunto detallado de presupuestos y garantías para la aplicación judicial de las medidas de seguridad. Esta decisión legislativa debe ser destacada como un importante avance, ya que por mucho tiempo el Derecho Penal peruano careció de normas al respecto. La naturaleza sancionadora y restrictiva de la libertad de las personas, que poseen las medidas de seguridad, hacía indispensable la regulación de tales principios y reglas. Por consiguiente, pues, conforme a la legislación vigente, su aplicación debe observar lo siguiente: • Legalidad: Solamente se pueden imponer las medidas de seguridad que se encuentran definidas en la ley con anterioridad al hecho punible. El Código Penal precisa al respecto en el artículo II de su Título Preliminar:
“Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. Tampoco el Código Penal vigente autoriza que se puedan aplicar medidas de seguridad por analogía o retroactivamente si resultan desfavorables al agente del delito (Cfr. artículo III del Título Preliminar y artículo 6).
Jurisdiccionalidad: El juez penal competente es la única autoridad del Estado que puede imponer medidas de seguridad. Además solo podrá hacerlo a través de una sentencia. Esto e’s, luego de un juicio en el cual la actividad probatoria desplegada acredite con suficiencia y racionalidad que el imputado inimputable fue quien cometió el hecho punible. En ese sentido, pues, era correcta la opinión de PEÑA CABRERA, al precisar que “las medidas de seguridad constituyen siempre una sanción penal que solo ha de aplicarse cuando se ha demostrado la comisión de un delito” (Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. Tomo I. 2a edición. Lima. 1995, p, 556).
Un aspecto que guarda relación con este principio y el de legalidad es que las medidas de seguridad de internación no pueden aplicarse con carácter de medida coercitiva personal durante el proceso. Efectivamente, las normas vigentes del Código de Procedimientos Penales de 1940 y del Código Procesal Penal de 1991 no regulan ni autorizan tal posibilidad. Ello ha generado que en casos extremos los jueces hayan ordenado la detención del inimputable y su internamiento en un centro carcelario, lo cual resulta inadecuado y arbitrario dada la calidad y estado concretos del imputado. Sin embargo, el Código Procesal Penal de 2004 sí ha legislado sobre estos aspectos al incorporar como medida cautelar la internación preventiva (Cfr. artículo 293 del Código Procesal Penal de 2004).
Necesidad: La medida de seguridad se impone cuando resulta indispensable e insustituible para controlar y prevenir un futuro accionar delictivo del sentenciado. Esto es, cuando se ha acreditado un pronóstico desfavorable de peligrosidad criminal que justifica la medida. No es, pues, suficiente que el agente inimputable o imputable relativo haya cometido un delito, es requisito, además, que en el futuro él pueda incurrir en nuevos hechos punibles. Es más, la aplicación de una medida de internación, como se mencionó anteriormente, demanda que el pronóstico de peligrosidad indique la probabilidad de la comisión de “delitos considerablemente graves”. El artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal parece convalidar esta exigencia de relevancia en dicho pronóstico:
“La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”.
La legislación penal peruana no ha definido qué indicadores concretos de peligrosidad criminal son los que debe valorar el Juez para poder afirmar la necesidad de una medida de seguridad. Tampoco se ha pronunciado la ley nacional en torno de aquellos que permitirían al órgano jurisdiccional decidir y fundamentar la calidad y extensión de la medida de seguridad que debe aplicarse al caso concreto. En este contexto, pues, para lograr una mejor sintonía con las exigencias del principio de legalidad, proponemos, de lege ferenda, que se incorpore en el Código de 1991 una disposición similar a la que contenían los artículos 81 del Proyecto de 1985 y 80 del Proyecto de 1986. En esta última disposición, por ejemplo, se establecía lo siguiente: “Para la aplicación de las medidas de seguridad el juez tomará en cuenta, además de las circunstancias del hecho punible, el examen pericial practicado sobre el imputado atendiendo al peligro que este pueda representar para la seguridad o el orden públicos”.
Lamentablemente, frente a tales omisiones de la ley, la jurisprudencia tampoco ha desarrollado criterios alternos. Por el contrario, la praxis judicial imperante nos muestra que las decisiones que se adoptan en este dominio, así como su justificación, dependen fundamentalmente de lo que se describe y reporta en las pericias psiquiátricas. Sin embargo, la evaluación judicial de estos informes tiende a ser parcial, ya que se limita a convalidar el estado de enfermedad mental que padece el sujeto imputado. Muy rara vez se procura o exige de los especialistas un pronunciamiento expreso y específico sobre su condición peligrosa o sobre la naturaleza y duración de su posible tratamiento.
Tampoco en la doctrina nacional se han construido criterios de interpretación y orientación idóneos que permitan replantear y superar la praxis descrita. Por nuestra parte, seguimos postulando que para identificar la peligrosidad del agente y justificar la necesidad de imponerle una medida de seguridad, la autoridad judicial debe tener en cuenta estas consideraciones:
1. La peligrosidad delictual refleja un pronóstico integral que debe hacerse sobre la base del delito cometido, su modalidad de ejecución y la evaluación psicológica y psiquiátrica que se haga del agente.
2. La declaración de peligrosidad debe expresarse como un pronóstico de probabilidad relevante de la comisión de nuevos delitos. No es suficiente, pues, la mera posibilidad de que ello pueda acontecer.
3. El pronóstico de peligrosidad debe fundarse en los resultados de las evaluaciones que apliquen los peritos al infractor. Sin embargo, este siempre será una decisión judicial por lo que se requiere también de una fundamentación jurídica.
Proporcionalidad: La peligrosidad del agente del delito es también un factor determinante para medir la proporcionalidad de la medida a imponer. Al respecto, la doctrina española ha cuestionado que la peligrosidad futura pueda servir para indicar la proporcionalidad de las medidas de seguridad. En ese sentido, por ejemplo, se ha señalado que la proporcionalidad refleja un sentido retributivo propio de la culpabilidad y que resulta implicante con el efecto preventivo que demanda la peligrosidad del infractor, la cual se mide hacia el futuro. No nos parece acertada esta observación. En lo esencial porque la exigencia de proporcionalidad es un límite necesario a toda sanción sea pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. Luego, porque a través de ella, en el caso de las medidas de seguridad, no se persigue retribuir un daño, sino equilibrar en lo cualitativo y cuantitativo las dimensiones de la reacción estatal. De allí que en el artículo 73 del Código Penal peruano, siguiendo su fuente hispánica, lo que se demanda es que el juez evalúe la naturaleza del delito cometido y la de aquellos que se pronostica que se podrían cometer por el agente de no ser sometido a la medida de seguridad. Se trata, pues, de una proporcionalidad condicionada no solo por hechos futuros, sino también, y sobre todo, por un hecho delictuoso pasado. Pero, además, por la concreta necesidad de internación o tratamiento ambulatorio que el estado personal del infractor requiere. Compartimos, por tanto, lo expuesto por SAN MARTÍN CASTRO cuando señala que el principio de proporcionalidad “tiene un definido acento garantista y se expresa en una referencia tanto a la peligrosidad del pasado, expresada en el delito cometido, como a la peligrosidad del futuro, expresada en el pronóstico sobre los hechos que pueda cometer, y que en nuestra legislación se asocia -respecto de la internación- a la duración de la medida” (Cfr. César San Martín Castro. “Proceso penal, anomalía psíquica grave y delito”. En: II Congreso Internacional de Derecho Penal. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1997, p. 27).
Posdelictualidad: Toda medida de seguridad se impone por la comisión, acreditada procesalmente, de un delito. Únicamente, pues, a partir de la realización de un injusto, aun cuando su autor sea inimputable, cabe activar la intervención represiva o preventiva del Estado y de sus sanciones penales. En consecuencia, quedan absolutamente proscritas de nuestra legislación las medidas de seguridad predelictuales (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte general. Grijley. Lima. 2006 p. 78).
Control Judicial: El juez competente está obligado a controlar la ejecución de las medidas de seguridad que imponga él, pues está vinculado a ellas poruña obligación de inmediación que no debe sucumbir, como desafortunadamente ha ocurrido con frecuencia, a la rutina de la eventualidad, la improvisación o la falta de diligencia. Por consiguiente, pues, la autoridad judicial debe planificar y cronogramar adecuadamente sus visitas a los centros de internación o donde se estén ejecutando medidas de tratamiento ambulatorio; para, de esa manera, poder recibir con sentido de oportunidad los reportes correspondientes.
Esta práctica debe hacerse una rutina responsable y no un evento episódico a cumplir cada seis meses. Las medidas de seguridad son sanciones, por lo que su ejecución no debe quedar librada a las decisiones y actuaciones exclusivas del órgano administrativo o sanitario. Por lo demás, solo un control efectivo y con periodicidad razonable sobre las medidas de internación permitirán al juez decidir con certeza y eficiencia sobre su reducción o cese en los casos que autoriza la ley.
Ahora bien, pese a sus notables mejoras con relación al Código de 1924, el Código Penal de 1991 no incorporó normas, cuanto menos generales, sobre cómo deberían proceder los magistrados para la ejecución y supervisión de las medidas de seguridad. Esta carencia tampoco fue superada por el Código de Ejecución Penal y su Reglamento. En consecuencia, todo lo concerniente a este delicado dominio ha permanecido de facto en el nivel discrecional de las decisiones que adopte el servicio psiquiátrico, del centro de tratamiento a donde es remitido, por disposición de la autoridad judicial, el enfermo mental que fue declarado autor de un delito.
Nuevamente, el Código Procesal Penal de 2004 aborda con solvencia la problemática aludida, precisando en los incisos 2 y 3 de su artículo 492 lo siguiente:
“2. El Juez Penal examinará, periódicamente la situación de quien sufre una medida de internación. Fijará un plazo no mayor de seis meses entre cada examen, y decidirá previa audiencia teniendo a la vista el informe médico del establecimiento y del perito. La decisión versará sobre la cesación o continuación de la medida y, en este último caso, podrá ordenar la modificación del tratamiento.
3. Cuando el Juez tenga conocimiento, por informe fundado, de que desaparecieron las causas que motivaron la internación, procederá a su sustitución o cancelación”.
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