Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2020, pp. 494-497.
La prueba de alcoholemia
El art. 213 CPP prevé el sometimiento obligatorio a “comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado” tanto por razones de prevención de delitos, cuanto por la inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito, no necesariamente de tránsito referido a manejo de vehículos automotores. Asimismo, una vez que el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si el intervenido presenta signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida (drogas), será retenido y conducido coactivamente a un centro de control sanitario para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos, según prescripción del facultativo.
En tanto la intervención se debe a la posible comisión de un delito, se reconoce al afectado el derecho de conocer las razones del examen y que puede estar asistido por una persona de su confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad.
En rigor, la denominada “prueba de alcoholemia” es un acto de investigación de carácter pericial practicado, en una primera fase, por la policía ayudado de un aparato utilizado al efecto; y, en una segunda fase, siempre que resulte positiva, o sin que la espiración de aire sea necesaria cuando se trate de signos evidentes de intoxicación alcohólica o por otra sustancia prohibida, se complementará con la realización de una prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos realizada por un facultativo.
Su objeto, como es obvio, estriba en establecer el grado de alcohol u otra droga ingerida.
Constituye además una intervención corporal aun cuando suponga una intervención muy leve —es el caso de la espiración de aire—; y, si resulta positivo, se consolidará, ya mediante reconocimientos médicos propiamente dichos, a través de diversos exámenes: análisis de sangre, orina u otros.
Su valor probatorio, en el primer acto de detección es meramente indiciaria (de indicio procedimental), sin valor concluyente —de ahí la exigencia de un ulterior reconocimiento médico y de su evitación cuando la intoxicación es evidente— y, en el segundo, se trataría de una prueba pericial preconstituida; ésta sería, en verdad, una fuente de prueba que debe ingresar al proceso no sólo con su efectiva documentación, sino con la declaración de los agentes que participaron en ella [Díaz Cabíale]. Esta prueba, en todo caso, no sería necesariamente una prueba directa, sí en cambio una prueba indiciaría, en tanto que la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica o de sustancias prohibidas sirve para deducir fundadamente, por ejemplo, la conducción de un vehículo bajo la influencia de aquellas sustancias, etcétera.
La nota que justifica la prueba de alcoholemia, en punto a la presunta comisión de un delito, será, entre otras:
(i) cuando el usuario o conductor que aparezca como responsable en un accidente de tránsito.
(ii) cuando existan síntomas evidentes o manifestaciones de su conducta que permiten advertir que se está bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de otras sustancias prohibidas.
(iii) cuando infrinja las normas de la legislación sobre tránsito.
La prueba de alcoholemia no requiere previo mandato judicial. No sólo porque expresamente no lo impone el artículo 213 CPP, sino porque, además de estar precedida de las notas de urgencia y de necesidad [Jimeng Bulnes, y STCE 207/1996, de 16 de diciembre], se trata de simples operaciones médicas —pequeñas extracciones de sangre en la mayoría de los casos— que en modo alguno ocasionan perturbaciones físicas o pueden ocasionar riesgos en la salud del intervenido. Es aplicable, en todo caso, el apartado 5) del artículo 211 CPP que libera de orden judicial las pequeñas extracciones de sangre que no provoquen ningún perjuicio para la salud; sólo se exige la comunicación al Fiscal.
Los métodos alcoholimétricos tienen como uno de sus aspectos más significativos la prolija incidencia en la Constitución; y, en tal virtud, pueden afectar el derecho a la libertad, a la integridad física, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia [Gimeno]. Ya se ha dilucidado los problemas vinculados a la restricción de la personal y ala afectación a la integridad física o corporal. Por tanto, es de referirse a los otros dos derechos fundamentales comprometidos.
A. El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (nemo tcnctur se ipsum accusare), está incorporado en nuestra Constitución por referencia al artículo 8, numeral 2, literal g), de la CADH en virtud del artículo 139.14 de la Ley Fundamental que garantiza el derecho a la defensa procesal [San Martín].
Se trata de un derecho de “autodefensa” en su manifestación pasiva, que da la posibilidad a cualquier persona que es objeto de inculpación a defenderse, no actuando contra sí mismo si no lo desea y por lo tanto permaneciendo callada y no admitiendo ni los hechos ni el derecho derivado de los mismos que se le imputa —este derecho se ejerce, precisamente, con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación—.
En cuanto a su ámbito, se circunscribe:
(i) a la no exigencia de una conducta activa del imputado que entrañe una declaración que exteriorice un contenido.
(ii) siempre que esa declaración importe el reconocimiento inmediato de una infracción. Por tanto, no puede pedirse coactivamente al imputado que declare y responda compulsivamente a un interrogatorio, cuyas respuestas puedan incriminarlo al importar el reconocimiento, expreso o tácito, de la comisión de una infracción.
Este derecho instrumental se circunscribe a la declaración del imputado, entendida como deposición, manifestación o explicación que realiza acerca de los hechos sobre los que versa la causa, que exteriorice un contenido concreto, incriminatorio, de admisión de culpabilidad. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las Constituciones de los países democráticos, entienden que la declaración es una conducta positiva no exigible al imputado, quien además por imperio del derecho a la presunción de inocencia, por inversión de la carga de la prueba —y en relación con lo anterior—, no está obligado a colaborar activamente en el proceso y ello no sólo por medio de no prestar declaración alguna o de un determinado contenido, sino tampoco a través de la exigencia de realización de cualquier conducta que entrañe un comportamiento positivo, esto es, una acción cualquiera de movimiento. Nada se opone, por cierto, al establecimiento de una obligación personal que implique el deber del imputado de soportar pasivamente injerencias en su cuerpo, con las limitaciones necesarias, de extraer datos de carácter objetivo idóneos a la investigación penal [Ascencio].
En tal virtud, es evidente que la realización de una intervención corporal, en este caso la extracción de sangre u otras, en tanto solo se obliga al imputado a tolerar pasivamente el examen, y no le impone cooperar de modo activo en él, no viola el principio de pasividad, base de la cláusula de no autoincriminación —se trata de simple obligación de tolerar—. Así, por lo demás, se ha pronunciado la Corte Suprema USA en el asunto Schmerber vs. California (757, 1966), que señaló que la extracción de sangre no goza de naturaleza testimonial o comunicativa, en tanto que la Quinta Enmienda de la Constitución Estadounidense solo protege las comunicaciones del acusado, cualquiera que sea la forma que adopten. El TEDH, de igual manera, en STEDH de 21 de diciembre de 2000, recaída en al Asunto Heaney and Me- Guinness vs. Irlanda, párr. 40, precisa que si se trata de material que tenga una existencia independiente de la voluntad del afectado, tal como muestra de sangre, no se afecta ese derecho, circunscrito al respeto del derecho del acusado de permanecer en silencio.
Empero, el imputado muy bien puede negarse a pasar la prueba de espiración de aire en tanto se trata de la exigencia de una acción activa o conducta comisiva; pues en ese caso, con la utilización de aparatos electrónicos, se le obliga a que respire [Roxin].
B. El derecho a la presunción de inocencia está reconocido en el articulo 2.24. f) de la Constitución.
A su vez, el artículo II del Título Preliminar del CPP condiciona la legitimidad de la sentencia firme a la existencia “[…] de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales“. Las pruebas alcoholométricas, por su propia naturaleza pericial, no se erigen en un atentado a la actividad probatoria neutral y garantizada, que ha de llevar a cabo el Estado. Como anotó por ejemplo, la Comisión Europea de Derechos Humanos en su decisión n,° 8239/1978, de 2 de diciembre de 1978, estas constituyen una posibilidad ofrecida al acusado de probar un elemento que le disculpa, no establecen una presunción de culpabilidad; un examen de sangre si el resultado es positivo, puede determinar una sentencia condenatoria, pero si ese mismo examen es negativo, puede disculpar al imputado.
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