Alcances generales
Dentro de la preocupación constante de nuestro país para afrontar diversos fenómenos sociales como la criminalidad organizada, el tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, corrupción de funcionarios entre otros; es que se han implementado políticas criminales como lo que hoy tenemos mediante el Proceso de Extinción de Dominio, que se ha visto regulado por el D.L N° 1373, reglamentada en febrero del 2019 a través del D.S. N° 007-2019-JUS.
Esto ha conllevado a que se creen diversos juzgados, fiscalías, procuradurías y demás entidades especializadas, teniendo como prioridad inminente el lograr recuperar los bienes o activos que hayan sido adquirido con dinero ilícito, así como también aquel derecho de propiedad no ejercido en armonía con el bien común y fuera de los límites permitidos por Ley, conforme exige constitucionalmente el artículo 70° de nuestra Carta Magna.
Cuestionamiento al proceso de extinción de dominio
En casi 6 años de vigencia de este nuevo proceso, han surgido en los últimos meses diversos cuestionamientos que no van acorde al espíritu de la normativa especial. Por un lado, tenemos lo referido por el Defensor del Pueblo señalando varios preceptos normativos de la Ley, que considero importantes y vitales, serían inconstitucionales; a la cual se suma, lo referido por el Colegio de Abogados de Lima al referir que el congreso deberá regular los alcances de dicha ley especial que busca afectar derechos fundamentales.
Casi en consonancia se han emitido algunos reportes periodísticos en programas como “Contra Corriente” (Willax TV), Cuarto Poder (América TV) entre otros, observando que personas naturales y/o jurídicas que se vieron afectadas, usaron la voz de la prensa para manifestarse, encontrándose ello dentro de su derecho constitucional a la protesta y de buscar justicia.
¿Ley inconstitucional?
Sobre la constitucionalidad de la norma, esto debe tocarse con cierto cuidado, porque no estamos hablando de cualquier norma, ni mucho menos aquella que ha sido implementada de forma antojadiza o por defecto, para ir contra cualquier bien/patrimonio habido y por haber, es totalmente falso. Debemos resaltar y recordar que nuestro ordenamiento jurídico, es decir, en un Estado Social Democrático de Derecho, como es el Perú, no se puede reconocer el derecho de propiedad de quién lo obtuvo con dinero de procedencia ilícita, así como tampoco se puede reconocer aquel derecho de quién se haya destinado para fines lesivos de bienes jurídicos tutelados por nuestra constitución:
“El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. (…)”
En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el Exp. N° 30-2004-AI/TC, reza en su fundamento 11:
“Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y el ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por Ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional.”
Comparativa con el proceso penal: Decomiso
Así también, citando lo detallado en el primer párrafo del artículo 102° de nuestro Código Penal: “El juez, siempre que no proceda el proceso autónomo de extinción de dominio, resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubiere ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento para su utilización.”
Esto nos deja dos conclusiones: i) sí puede pasar a dominio del Estado, vía decomiso penal, bienes de terceros que no hayan participado en el hecho delictivo -actividad ilícita-; y, ii) la excepción a esta regla es que estos terceros propietarios no hayan prestado consentimiento o conocido o sabido o asentido para dichos fines ilícitos.
Sobre lo último, se debe marcar la diferencia en lo que se debate o motivo de litis en el proceso penal y en extinción de dominio, siendo dos procesos autónomos e independientes. Así, podemos citar lo desarrollado por la Sala de Apelaciones de Extinción de Dominio de La Libertad (Exp. 26-2020-33, de fecha 13/11/2020, fundamento 16), cuando refiere que el proceso penal se rige por la triada personal, mientras que, en proceso de extinción de dominio, se rige por la triada real:
“Décimo Sexto: (…) en el proceso penal y en concreto en el decomiso con condena, la razón suficiente radica, como se insiste, en el vínculo ineludible del requerido acusado con el objeto del decomiso, ya que es el reproche de responsabilidad subjetiva lo que engendra su desaprensión, en cambio en el proceso de extinción de dominio la razón suficiente no reposa en la triada esentiae personae (triada esencial personal) sino en la triada esentiae rei (triada esencial real) formada por: a) se trate de bienes con interés económico relevante para el Derecho de Extinción de Domino (artículo 8° RED); b) se trate de alguna actividad ilícita fuera de los límites de la ley o del bien común (artículo 70° de la Constitución Política del Perú – CN, artículo I del Título Preliminar de la LED); y c) se encuentre dentro de alguno de los presupuestos de procedencia del proceso de extinción de dominio (artículo 7° LED)…”
Significa esto que mientras que en el proceso penal siempre se verá el decomiso como una consecuencia accesoria al delito, es más, condicionado a la existencia de un proceso penal, porque en ningún escenario del tópico penal se podría decomisar un bien o patrimonio donde no haya sido objeto de investigación y mucho menos exista un proceso judicializado. Sería algo impensado imaginar siquiera que aquellos bienes que fueron afectos en un proceso penal que no paso para juicio oral o por lo menos a control judicial en la etapa intermedia pueda tener un destino de decomiso, porque justamente se necesita al sujeto/persona para que pueda sindicarle un delito cometido y en base a ello recién pensar en el decomiso de aquellos bienes, así como exigir el resarcimiento de un daño.
En extinción de dominio dicho escenario sí es posible, porque se basa en la relación de la actividad ilícita con el bien o patrimonio, olvidando quién lo instrumentalizó o lo adquirió con dinero ilícito: ejemplo de lo primero tenemos que un vehículo intervenido con droga, donde el chofer y acompañantes fugaron cuando la policía les ordenó detenerse. Aquí no tenemos contra quienes iniciar proceso penal, mas allá de realizar las indagaciones respectivas o pesquisas, sin embargo, tenemos elementos suficientes para concluir que el vehículo ha servido de medio para facilitar el tráfico de drogas, es por ello que vía extinción de dominio se emplaza al propietario para requerirle demuestre lo contrario -de la ilicitud- o su comportamiento de buena fe cualificada o exenta de culpa.
Este nuevo proceso, coadyuva en la descarga judicial en materia penal, porque recordemos que el proceso penal tiene la acumulación de varias pretensiones, esto es: i) punitiva; ii) civil o resarcitoria; y, iii) consecuencia accesoria; esto en tanto son objeto de análisis para luego mediante sentencia pronunciarse sobre cada punto que haya sido debatido mediante un juicio o audiencia de control judicial de imputabilidad de cargos penales.
Creación de un proceso: extinción de dominio
Ahora bien, otro cuestionamiento advertido es sobre la legitimidad que tiene extinción de dominio para pasar a propiedad del Estado estos bienes o patrimonios con características descritas líneas arriba -origen o destino ilícito- debiendo contravenir ello, partiendo de que se ha creado un procedimiento o proceso para respetar básicamente tres cosas: i) debido proceso; ii) derecho de defensa o contradecir los dichos; y, iii) tutela jurisdiccional efectiva. Siendo los más importantes de varias que reconoce el artículo 5° del DL N° 1373 como derechos del requerido:
“5.1. Acceder al proceso directamente o a través de la asistencia y representación de un abogado desde que es notificado con el auto que admite la demanda, o desde la materialización de las medidas cautelares.
5.2. Conocer los hechos y fundamentos que sustentan el proceso en términos claros y comprensibles.
5.3. Presentar y solicitar pruebas e intervenir en resguardo de sus derechos.
5.4. Controvertir las pretensiones interpuestas por la Fiscalía en contra de los bienes.
5.5. Renunciar al debate probatorio y optar por una sentencia anticipada de extinción de dominio.
5.6. Los demás derechos reconocidos en la Constitución Política del Perú y las leyes que, debido a su naturaleza, resulten aplicables.”
El Estado es el titular exclusivo del ius puniendi, pero esta potestad para ser ejecutada debe seguir un camino o procedimiento, la cual debe tener una limitación estatutaria, como en el proceso penal tenemos al código procesal penal, en materia de extinción de dominio se ha regulado una Ley, la cual en otros países se normativizaron mediante un código, ejemplo el de Colombia. Esto conlleva a que el Estado cumpla con esa regulación, con ese trámite para que en una litis pueda emplazar a una persona natural o jurídica para discutir y tener las mismas oportunidades para obtener un pronunciamiento judicial válido.
Extinción de dominio tiene la difícil tarea de hacer de conocimiento a todos que ha sido creado para un fin vital para la sociedad, el cual es extraer del comercio lícito o armonioso con el bien común, aquellos bienes o patrimonio cuestionados en origen o destino. Por eso considero que más allá de una breve reforma de la Ley, debe darle mayor publicidad y promover plenarios jurisdiccionales dentro del subsistema, siendo que se tiene las intenciones más positivas posibles para lograr el objetivo y es como señale al principio del presente artículo.
¿Inversión de la carga de la prueba?
Otro punto en cuestión es sobre la exigencia probatoria a la parte requerida, esto es, que quien deba probar es la parte demandada sobre la licitud del ejercicio del derecho de propiedad, así como también tener un comportamiento de buena fe cualificada o exenta de culpa. Esto por supuesto es una mirada bastante sesgada de lo que realmente es el proceso de extinción de dominio, porque en el proceso penal tenemos diversas pretensiones acumuladas, haciendo aquí una separación de aquellos nos resulta lo siguiente: a) pretensión punitiva meramente penal; b) pretensión civil que se puede discutir en la vía respectiva para exigir indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual; y, por último, c) extinción de dominio como alternativa al decomiso de bienes en el proceso penal.
Abordaré ahora sobre el segundo punto, es decir la exigencia de indemnización en el proceso civil por daños y perjuicios derivados de una causa penal por responsabilidad civil extracontractual, significando que la parte demandante, pudiendo ser el Estado, deba hacer llegar todos los medios probatorios para presentar la demanda respectiva, cumpliendo todas las exigencias planteadas por el estatuto procedimental civil vigente en nuestro país. Hasta ese punto, es claro que el Estado busca una disminución del patrimonio del demandado para el resarcimiento del daño que procura ha sido objeto. Luego será la parte demandada quien deberá contestar y demostrar lo contrario, advirtiendo que su omisión conllevaría que la balanza de probabilidades favorezca al accionante. Esto nos refiere que ambos deben armar un debate con medios probatorios suficientes para evaluación del Juez.
El hecho de desconocer lo exigido por norma para el Ministerio Público en extinción de dominio no puede justificar que expresiones como “ley que invierte la carga de la prueba” o “el propietario debe probar todo ante un Estado abusivo” deban ser amparados jurídicamente. Debemos recalcar que la fiscalía debe probar, en principio tres cosas: 1) la existencia de un bien o patrimonio debidamente identificado (descrito, ubicado e individualizado), sea esto de interés económico y utilidad a favor del Estado; 2) la existencia de una actividad ilícita -artículo I del Título Preliminar de la Ley-; y, 3) nexo o vínculo entre las dos primeras, basados en los presupuestos de procedencia del articulo 7° de la Ley in comento.
Para desarrollar esos puntos debemos seguir lo siguiente:
· No cualquier bien o patrimonio puede pasar a dominio del Estado vía extinción de dominio, siendo el primer filtro y más usado el de superar los 4UIT, excepcionando aquellos bienes instrumentalizados.
· La fiscalía deberá hacer llegar al juzgado medios probatorios o indicios concurrentes sobre la existencia de una actividad ilícita, por ejemplo, actas de intervención, registro personal, vehicular o del allanamiento de un inmueble, donde se evidencia que se encontraron sustancias ilícitas o elementos que permita inferir que fue utilizado como medios para fines contrarios al ordenamiento jurídico.
· El vínculo entre el bien/patrimonio con la actividad ilícita, siendo importante que exista un grado de correlación o relato donde el bien haya sido indispensable para cometer dicho hecho, por ejemplo, el vehículo para transporte de droga, o el inmueble que sirvió para guarecer lo robado u obtenido ilícitamente.
Esto bajo exigencia imperativa del artículo 2.9 del título preliminar de la Ley de extinción de dominio: “corresponde al Fiscal ofrecer las pruebas o indicios concurrentes y razonables del origen o destino ilícito del bien”. Entonces, no entendemos a que refiere la demanda ni mucho menos lo que dice el CAL, más allá de, repito, se pueda promover plenarios para ajustar criterios aislados que conlleven a poder extralimitar en cierto sentido la norma especial in comento.
Que refiere la norma sobre la buena fe cualificada o exenta de culpa, no siendo otra cosa que exigir aquel que no pudo rebatir lo que manifiesta la fiscalía sobre los tres puntos que en principio se le exigen, por tanto, como en toda regla procesal, es la parte demandada que deberá responder y hacer llegar sus medios probatorios para evaluación del Juez. Esto porque el mismo artículo 2.9, ya citado, dice en su última oración: “Admitida a trámite la demanda, corresponde al requerido demostrar el origen o destino lícito del mismo.” Resulta evidente que es ahí donde el demandado, al tener 30 días hábiles, más que en el proceso penal que serían 10 días en este último, deberá presentar sus pruebas.
Judicializada la causa, la parte demandada/requerida puede activar todos los medios técnicos de defensa que desee, esta pasará un control judicial en medio de contradicción de las partes para que concluida la audiencia inicial se expida un auto de saneamiento procesal y admisión/rechazo de medios probatorios, imperando para este último análisis la libertad probatoria conforme lo prescribe el artículo 26° del D.L. N° 1373. Luego, en la audiencia de actuación de pruebas, también se aplican todo lo regulado en el código procesal penal, tanto para el interrogatorio, documentales y alegatos finales. Así también se le da uso de la palabra a la parte demandada para diga lo conveniente a su derecho.
En ningún extremo de la norma se ampara el abuso del derecho para extinguir el dominio de patrimonio/bien que no cumpla las características señaladas en el artículo 7° de la ley de la materia, donde señala:
“a) Cuando se trate de bienes que constituyan objeto, instrumento, efectos o ganancias de la comisión de actividades ilícitas, salvo que por ley deban ser destruidos o no sean susceptibles de valoración patrimonial.
b) Cuando se trate de bienes que constituyan un incremento patrimonial no justificado de persona natural o jurídica, por no existir elementos que razonablemente permitan considerar que provienen de actividades lícitas.”
Reserva de la indagación patrimonial
Otro punto es sobre la reserva de la indagación patrimonial y lo abrasivo de sus medidas cautelares reales, no permitiendo que el propietario pueda recuperar su patrimonio o bienes para proseguir con labores licitas. Equivocando aquí el análisis por parte de los detractores de norma, a razón de que como dice el artículo 2.7 del Título Preliminar de la Ley: “el proceso de extinción de dominio es público a partir de la notificación del auto que admite la demanda o desde que se materializan las medidas cautelares. Las actuaciones comprendidas desde el inicio de la indagación son reservadas.”
Esto tiene un sentido en toda regla, porque en principio no se está investigando personas, sino bienes o patrimonio, segundo, cuando ya le limita el derecho de propiedad de forma activa, se levanta la reserva y cobra vigencia la publicidad, así como también en el escenario que la fiscalía especializada postule la demanda, igualmente esta cobra apertura para su acceso. Así pues, las partes deberán preparar sus argumentos de cargo y de descargo, dado que todo lo peticionado por la fiscalía como medida limitativa de derechos del propietario/requerido tiene un control judicial para su procedibilidad, al ser fundado ello se notifica a la parte afectada para que pueda ejercer su derecho como en cualquier otro proceso.
No se entiende cual es el escándalo sobre la cualidad de la indagación patrimonial y el transcurso de este proceso si ante vacíos o ambigüedades de la norma, se cubre la misma con los principios rectores de la materia especial, así como de forma supletoria lo que rige el estatuto procesal penal en todos sus articulados. Pudiendo accionarse aquellos que no vayan en contra de la naturaleza de la propia norma especial que es una consecuencia jurídico patrimonial mas no una sanción de carácter penal como quieren evidenciar.
Es por ello que, el control de la indagación puede darse por matices con una suerte de debate adversarial donde cada quien deberá recabar sus elementos para el proceso principal, siendo que para las medidas cautelares estos tienen carácter de ser preventivos y provisionales, al igual que en todo proceso civil, penal, constitucional entre otros. Esto se sigue claramente en cumplir tres requisitos: i) verosimilitud del derecho o de los hechos; ii) peligro en la demora; y, iii) proporcionalidad; siendo estos desarrollados en diversa jurisprudencia de la materia para ir ajustando los alcances o rigurosidades para su concesión sobre determinado bien o patrimonio. Ejemplo: para afectar los inmuebles se prefiere implementar una orden de inhibición y procurar evitar la desposesión como ultima razón de ser.
A modo de conclusión
Crear un subsistema que se avoque específicamente a la extinción de dominio de bienes/patrimonio de procedencia o destino ilícito, es de lo más rentable para el país con los diversos montos recuperados a favor del Estado, en pocos más de 5 años de vigencia, se tienen cifras que superan ampliamente lo recuperado en el proceso penal y/o civil. Aquel que piense que ese monto es con el bien/patrimonio de la gente humilde que labora en la informalidad, está muy equivocado y puede acceder a información vía transparencia para verificar las diversas fuentes ilícitas identificadas para lograr su extinción.
Autor: Ángelo Jaime Gutiérrez Velásquez. Abogado por la Universidad Cesar Vallejo. Magister en Ciencias Penales por la Universidad San Martin de Porres. Docente en la Escuela de capacitaciones del Ministerio del Interior. Autor del Libro “Prisión Preventiva en el Perú” publicado por la editorial académica española. Especialista en criminalidad organizada, tráfico ilícito de drogas y extinción de dominio por la Universidad de Salamanca – España. Abogado Coordinador Nacional a cargo del Área de Extinción de Dominio de la Procuraduría Pública Especializada en delitos de Tráfico Ilícito de Drogas.
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