Cómo citar: Reátegui Sánchez, James. «Algunos principios rectores de la prisión preventiva». La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal, 21-27. Lima: Gaceta Jurídica, 2008.
5. Algunos principios rectores de la prisión preventiva
Las medias cautelares en el proceso penal son todas aquellas injerencias legítimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso (21). Las mismas no persiguen un fin en sí mismas, sino que son un medio para lograr otros fines, los del proceso. Una característica fundamental de las medidas coercitivas es su carácter cautelar, de modo que solo pueden mantenerse mientras persistan las condiciones que les dieron origen, de tal forma que estas figuras del Derecho Procesal no pueden extenderse mucho en el tiempo para evitar que tengan el carácter de una pena anticipada.
5.1. El principio de motivación
El principio de motivación obliga al tribunal que impone una coerción, a motivar en hecho y derecho dicha medida (22). El artículo 2.24.f de la Constitución establece que la privación procesal de la libertad requiere mandamiento escrito y motivado del juez. La decisión de encarcelar a una persona se realiza en el auto apertura de instrucción. En el auto de apertura de instrucción, con que se inicia la instrucción formal, ineludiblemente debe definirse la situación jurídica del imputado. La escrituralidad de la orden de prisión preventiva es una exigencia constitucional que parte de lo dispuesto en el artículo 139 inciso 5 de la norma fundamental. Las resoluciones judiciales, según esta disposición, siempre son escritas. Sobre esa base es que el justiciable tiene mayores posibilidades de enterarse del contenido de una resolución y poder ejercer contra ellos los recursos y remedios procesales pertinentes o adoptar la posición defensiva que corresponda.
Efectivamente, habrá que tener en cuenta que el deber de motivar un auto apertorio de instrucción muestra una singularidad diferente a por ejemplo la formalización de denuncia realizada por el Ministerio Público, ya que esta es un requerimiento hacia el Poder Judicial sobre la materia que viene investigando. Su función es más bien articular la persecución penal con prescindencia –en su inicio– de un pedido sobre las medidas coercitivas –personales o reales–, que como bien sabemos el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la motivación debe ser más estricta y rigurosa. Así, el Tribunal Constitucional, específicamente en el Exp. N° 1091-2002-HC/ TC, en el caso Vicente Ignacio Silva Checa, ha dicho que: “Sin embargo, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva” (23).
Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de febrero del 2006, Exp. N° 7038-2005-PHC/TC, en el caso Eleuterio Percy Mestas Urrutia, tiene dicho que: “Sin embargo, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera será posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, así como evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo lugar, debe ser ‘razonada’, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada.
Al respecto, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia, en cada caso, de las circunstancias que legitiman la adopción o mantenimiento de la detención judicial preventiva, lo cual es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, también lo es que el tribunal tiene competencia para verificar que la adopción de la medida cautelar sea constitucionalmente legítima, lo que exige que haya sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y carácter excepcional de la institución en referencia”. La motivación debe sujetarse a las dos partes que está sujeto todo auto de apertura del proceso penal. Así, al grado que tiene que ver con la identificación del presunto autor o partícipe y que el delito constituya delito en el Código Penal será diferente que al grado de fundamentar una detención preventiva por ejemplo. En otras palabras, una cosa es fundamentar una parte de la imputación penal que no tiene que ver en nada con la libertad individual, y otra cosa, resultará fundamentar aquellas medidas coercitivas que sí tiene que ver con la afectación de la libertad ambulatoria del imputado, y por mandato del Tribunal Constitucional su motivación será más estricta.
5.2. Principio de legalidad
Como bien apunta Odone Sanguiné, “(…) en la actualidad empieza a ganar cuerpo la ida de que el tradicional principio de legalidad penal debe extenderse al ámbito procesal penal, pudiendo denominarse, como lo hizo la doctrina francesa, principio de legalidad de la represión o de la persecución penal, como ocurre en la fijación de límites respecto a los cuales los poderes públicos pueden recurrir a las medidas de coacción. La prisión provisional, como modalidad específica de restricción a la libertad, es una medida cautelar sometida al principio de legalidad (…)” (24). Por lo tanto, la aplicación del anterior principio –legalidad procesal– exige que la prisión provisional se encuentre prevista en el ordenamiento procesal y, además, que solo pueda ser adoptada como consecuencia del estricto cumplimiento de los tasados motivos que justifican el sacrificio de este derecho fundamental (SSTC Exp. Ns° 127/1984, 140/1986, 34/1987, 241/1994 y, 305/2000) “ (…) conforme al principio de tipicidad de las restricciones de la libertad, estas no podrán ser diversas de las previstas en la ley y aplicadas exclusivamente a los casos en ella previstos (…)” (25).
5.3. El principio de excepcionalidad
No resulta ocioso recordar que las medidas de coerción, por ser procesales, no pueden tener los mismos fines de la pena. Antes bien, solo se justificará la prisión preventiva cuando la libertad del imputado implique en forma cierta y fehaciente que este eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la investigación (art. 280 CPP): teniendo en cuenta estos parámetros es posible afirmar que la ejecución del encarcelamiento preventivo solo es legítimo si es la última ratio. Por lo tanto, si existe una medida menos lesiva para asegurar los fines del proceso, solo esta será legítima. De allí que no es posible en ningún caso justificar el encierro preventivo solo por el monto de la escala penal del delito atribuido (Cfr. Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prisión, rta. 10-11-03, Sala I CNCC). Las medidas de coerción, por ser procesales, no pueden tener los mismos fines de la pena. Antes bien, solo se justificará la prisión preventiva cuando la libertad del imputado implique en forma cierta y fehaciente que este eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la investigación (art. 280 CPP): teniendo en cuenta estos parámetros es posible afirmar que la ejecución del encarcelamiento preventivo solo es legítimo si es la última ratio. Por lo tanto, si existe una medida menos lesiva para asegurar los fines del proceso, solo esta será legítima. De allí que no es posible en ningún caso justificar el encierro preventivo solo por el monto de la escala penal del delito atribuido (Cfr. “Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prisión, rta. 10-11-03, Sala I CNCC).
El principio de excepcionalidad de la coerción cautelar (que deriva del principio de inocencia) implica que no se debe restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y no eludirá la acción de la justicia (Caso Suárez Rosero Párr. 77, Corte Interamericana de Derechos Humanos). En el marco de un auténtico Estado de Derecho, la privación de la libertad ambulatoria anterior a la sentencia condenatoria, solo puede revestir carácter excepcional. Junto al derecho a la presunción de inocencia y como lógica consecuencia de este aparece que la prisión preventiva debe regirse por el principio de excepcionalidad. A la vez, la excepcionalidad emerge de la combinación entre el derecho a la libertad y la prohibición de aplicar una pena que elimine totalmente el derecho a la libertad. Conforme al principio de excepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detención judicial se halla supeditada a la condición indispensable de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas menos graves (26). Si una persona comete un delito y se le impone una caución real o juratoria y no hay motivos para pensar que eludirá la justicia, no tiene que estar detenido. En este caso, el juez de la causa debe impartir las medidas “alternativas” para someter al imputado a la jurisdicción del tribunal.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9, inciso 3, establece que la prisión preventiva no podrá ser regla general y solo podrá sustentarse en la presunción de que no comparecerá a las citaciones del tribunal, es decir, que tendrá como primera posibilidad coercitiva la comparecencia. La medida de comparecencia es un acto de coerción procesal en cuanto aporta una limitación a la libertad individual del imputado. La restricción de la libertad consiste en la obligación de presentarse ante el magistrado en el lugar, día y hora establecido (27). Es una medida coercitiva de carácter personal de menor gravedad y la que en menor intensidad afecta la libertad ambulatoria de la persona. Sin embargo, lo relevante en todo caso es que sí importa un estado de sujeción al proceso (28). Aun cuando las personas sometidas a un proceso deberán estar subordinadas a todas las garantías que aseguren la comparecencia del imputado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la ejecución de la sentencia.
En la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 Diciembre del 2004, Exp. N° 2934-2004-HC/TC, en el caso Freddy Iván Morales Córdova, se tiene dicho que: “En relación a la detención preventiva, este tribunal considera pertinente recordar, que: la medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una fórmula de purgación de pena por la comisión de ilícitos penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicación como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ratio entre las opciones que dispone un juez para asegurar el éxito del proceso penal. El artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (…) la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de las denominadas reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad que precisa que: ‘(…) solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso’.
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado que: ‘(…) la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa’”. Finalmente, debemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de abril de 2007, Exp. N° 6209-2006 PHC/TC, en el caso Manuel Chapilliquén Vásquez, que tiene dicho lo siguiente: “conforme este tribunal ha señalado en reiterada jurisprudencia, la detención judicial preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su mantenimiento solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de los cuales la medida se adoptó, la misma sea variada. Por ello, la resolución que resuelve el pedido de variación de la medida cautelar, así como la que la confirma, deben cumplir con la exigencia de la motivación”.
5.4. El principio de proporcionalidad
Dentro de los principios que regulan su aplicación en la administración de justicia penal están el principio de proporcionalidad, el cual exige que en todo caso debe dictarse la medida coercitiva menos gravosa entre las que sean adecuadas razonablemente para evitar el riesgo que se pretenda conjurar, y como consecuencia de este principio, la medida no debe ser desproporcionada en relación con la gravedad del hecho ni del eventual peligro que se trata de prevenir, pues lo que busca este principio es establecer un equilibrio entre la medida que impone el Estado y el bien jurídico que se trata de privar (29).
El principio de proporcionalidad no solo exige que la limitación de la libertad personal persiga amparar intereses generales, sino que esta sea adecuada y necesaria para alcanzar la finalidad de aseguramiento fijada en la ley, y a través de un medio idóneo. Así las cosas, los motivos materiales de detención requieren tomar en consideración diversos planos. Es arbitraria la imposición de la prisión preventiva por el solo hecho de la naturaleza del delito imputado; a juicio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ello impondría un castigo anticipado, implicaría utilizar la prisión preventiva con fines distintos a su naturaleza y tendería a crear una excepción a la presunción de inocencia. De este principio de proporcionalidad se articulan dos motivos concurrentes para la legitimidad de la privación de la libertad: (1) delito grave, y, (2) peligrosismo procesal, que a su vez se expresan en varios peligros concretos, alguno de los cuales son muy polémicos. El primer motivo explica que la prisión preventiva supone la restricción de un derecho fundamental de primera importancia, lo que en principio exige que el delito en cuestión lleve aparejada la pena privativa de libertad, y dentro de esta clase de delitos debe limitarse a aquellos que estén amenazados con penas más grave, sin que pueda acordarse la medida en los llamados delitos de bagatela. El segundo motivo de prisión preventiva está vinculado a los peligros que se pretender conjurar con la medida, los cuales tienen como nexo común la consecución de una finalidad constitucionalmente legítima, que en el caso del proceso penal es asegurar la ejecución del fallo y, en menor medida, el normal desarrollo del proceso.
De esta manera, se puede apreciar que en el presente caso se aplica la regla “rebus sic stantibus” o “regla de la variabilidad”, que estipula que las medidas provisionales se encuentras sometidas a esta cláusula, de modo que su permanencia o modificación estará siempre en función de la estabilidad o cambio que los presupuestos que hicieron posible su adopción. San Martín Castro ha dicho con acierto: “Los presupuestos de la medida cautelar responden a una determinada situación de hecho (…) existente al momento de adoptar la medida. Esta situación de hecho puede sufrir modificaciones a lo largo del proceso” (30). Lo cual es propio de esta medida pues por su naturaleza cautelar le resulta aplicable lo normado por el artículo 612 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria en el proceso penal conforme se prevé en la Primera Disposición Final del mencionado texto adjetivo: Código Procesal Civil: Art. 612.- Características de la medida cautelar.- Toda medida cautelar (…) es provisoria (…) y variable.
(21) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal, Lima: IDEMSA, 2004, pág. 729 y sgtes.
(22) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Caso Artemio Olazábal Roldán, Exp. Nº 2404-2003-HC, Sentencia de fecha 5 de agosto del 2004, Fundamentos 2, 3, 4, 5 y Parte Resolutiva.
(23) Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 1091-2002-HC/TC, de fecha 12 de agosto del 2002) en el punto 22, ha establecido que: “Dos son, en este sentido, las característica que debe tener la motivación de la detención preventiva judicial. En primer lugar, tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser ‘razonada’, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada”.
(24) ODONE SANGUINÉ; Prisión Provisional y derechos fundamentales, Valencia, 2003, pág. 352.
(25) Ibíd., pág. 356.
(26) BOVINO, Alberto; Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo, Buenos Aires, 1998, pág. 139.
(27) Vid., MANZINI, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal, tomo III, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Buenos Aires, 1952, pág. 566. Por otro lado, en la doctrina española la citación “para ser oído” se dice que participa de una doble naturaleza: de un lado, es un acto coercitivo de comunicación con el imputado, quien bajo el apercibimiento de ser detenido, se le emplaza para que acuda al juzgado en un día determinado; de otro lado, el cumplimiento de esa citación permite la declaración espontánea del imputado, no tanto para la averiguación del hecho y su autoría, cuanto para posibilitar su exculpación frente a una imputación determinada, por lo que más que un acto de investigación, nos encontramos ante un acto de defensa, que, si triunfa, puede permitir que el imputado sea desvinculado de la instrucción mediante su no procesamiento (Cfr. GIMENO, SENDRA, Vicente/ CONDE-PUMPIDO, Tourón/ GARBERÍ LLOBREGAT, José; Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con formularios y jurisprudencia, tomo 4, Barcelona, 2000, pág. 3).
(28) ORÉ GUARDIA, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, 1999, pág. 348. En el Derecho argentino se le llama citación (art. 282 del CPPN), DONNA, Edgardo Alberto / MAIZA, María Cecilia; Código Procesal Penal, Buenos Aires, 1994, pág. 320 sostienen que la citación “(…) es una medida coercitiva tendiente a que el imputado comparezca ante el instructor para prestar declaración indagatoria. Es, sin duda, una limitación de la libertad individual del imputado que consiste en que debe presentarse en el tribunal el día y la hora señalada. El hecho de que se presente libre, es decir, con el acompañamiento policial el carácter limitativo de su libertad, por lo menos ambulatoria”.
(29) SAN MARTÍN CASTRO, César; Derecho Procesal Penal, tomo II, Lima, 2003, págs. 1125-1126. Como es sabido, el CPP2004 establece que las medidas coercitivas personales –entre las que se encuentra por ejemplo el impedimento de salida– debe dictarse teniendo en consideración el principio de proporcionalidad. SAN MARTÍN CASTRO, César; Derecho Procesal Penal, Lima, pág. 1161, al comentar la medida de comparecencia restrictiva –donde se encuentra el impedimento de salida– dice: “La intensidad del peligro procesal determina, en atención al principio de proporcionalidad, la propia imposición de la comparencia restrictiva y de las alternativas correspondientes”. Al respecto SAN MARTÍN CASTRO, César; “Las medidas limitativas de derechos en la investigación preliminar del delito” en: Actualidad Jurídica, tomo 86, enero, 2001, Lima, pág. 15, dice que el “(…) arraigo puede acordarse cuando resulte indispensable para la indagación de la verdad y no sea proporcional una limitación de la libertad más intensa. Esta indispensabilidad está en función, como ya se anotó, a la existencia de riesgos de alejamiento del investigado y con ello pueda frustrar el éxito de la investigación. Como tal, debe analizarse la urgencia del procedimiento de investigación preliminar, las posibilidades de ausentarse del investigado según su situación económica, familiar o de trabajo, así como su nivel de inserción en la comunidad y las facilidades que podría tener para evadir las órdenes de la autoridad”.
(30) SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, volumen II, Grijley, Lima 1999, pág. 791.
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