Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Primera edición, Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 89-91.
La preparación del testigo
A esta altura comienza a ser insistente un tema crucial para que el examen directo del testigo sea efectivo: su preparación. Si bien este texto aborda el trabajo con el testigo desde el punto de vista de las destrezas requeridas para litigar en juicio, es necesario destacar que resulta difícil concebir un buen examen directo (particularmente del testigo que comparece por primera vez a juicio) sin que exista un trabajo previo de preparación del mismo de parte del litigante, cuestión que también requiere el desarrollo de destrezas –y marcos regulatorios– que exceden a este trabajo.
Como dice Goldberg hay tres verdades que son aplicables a todo testigo: “(1) Los testigos están nerviosos cuando atestiguan en juicio. (2) Los testigos, incluso los peores, aportan algo bueno, e incluso los mejores tienen algo malo. (3) Los testigos saben mucho más acerca de la sustancia de su testimonio que lo que saben acerca del modo de presentarla”.
Estas tres verdades hacen que el trabajo de preparación de un testigo antes de su comparecencia a juicio sea fundamental para asegurar que la información de que ese testigo dispone sea presentada a los jueces en forma clara y con calidad. El juicio oral constituye un escenario tremendamente vertiginoso y cruel para quienes cometen errores y se desempeñan en él, por lo que la preparación del testigo es una actividad central en el objetivo de minimizar dichos errores y poder presentar a los jueces información relevante de manera entendible, clara y creíble.
Un problema en nuestra cultura jurídica tradicional es que la idea de “preparar” al testigo se asocia con ciertas prácticas de los litigantes que presentan serios problemas éticos o incluso de legalidad o licitud. Así, en sus peores versiones, la preparación se entiende por parte de los litigantes como la construcción de un libreto o una pauta prefabricada de respuestas a las que el testigo debe sujetarse, sin importar que esta no coincida con el contenido real de su relato, incluso inexistente en muchos casos. En este sentido “preparar” a un testigo es casi sinónimo de construir un testigo perjuro. La primera imagen que se viene a la cabeza dentro de las actuales prácticas en nuestro país es lo que ocurre con la “preparación” de los testigos en los procedimientos ante los juzgados de policía local, en donde existe el mayor porcentaje de ciudadanos que a grandes distancias y bajo condiciones de percepción muy limitadas son capaces de recordar los más ínfimos y absurdos detalles de un accidente de tránsito.
Al hablar de preparación en el caso de la litigación en juicios orales nos estamos refiriendo a algo completamente distinto.
La preparación del testigo, en realidad, prepara tanto al testigo como al abogado, y supone varias cosas dentro del margen de lo que es ética y legalmente admisible. Todas ellas suponen la necesidad para el litigante de reunirse con el testigo con anterioridad al juicio. En esta reunión son varias las actividades de preparación.
Desde el punto de vista del abogado, esta es la consagración final de una idea que vamos a repetir con énfasis a propósito del contraexamen: un litigante profesional va al juicio a exponer información, no a buscarla. El juicio no es una instancia de investigación. Esto se traduce en que un litigante que sabe lo que está haciendo no hace en el juicio preguntas cuya respuesta no conoce: cada vez que hago la pregunta, es porque conozco la respuesta y sé cómo ella encaja en mi teoría del caso. Esto es particularmente cierto en el contraexamen, pero es completamente válido para el examen directo también.
Este conocimiento de la información y las respuestas proviene del conjunto de mi investigación, pero especialmente de mi preparación de los testigos. El litigante debe, entonces, recorrer con el testigo su relato, explorar los detalles relevantes, conocer sus debilidades, explorar explicaciones razonables para anticiparlas en el examen directo. Sin una preparación en esta línea, no es posible conocer bien al testigo, tener información fresca y clara acerca de su declaración, y evaluar sus necesidades o carencias para preparar el tipo de preguntas que le formularé.
En relación con el testigo, la preparación incluye también variados aspectos. En primer lugar, el abogado debe ilustrar al testigo acerca de su rol en el juicio y del marco general en que este se desarrollará. Así, debe dársele toda la información que sea necesaria para que el testigo tenga claridad acerca de lo que hará en la sala de audiencia, cómo se inserta eso en el contexto general del juicio y cuáles son sus derechos y las expectativas del sistema frente a su declaración. Es muy importante que el testigo comprenda que su testimonio se inserta en una actividad más compleja y que su comparecencia en juicio puede significar, entre otras cosas, esperas largas en una sala aislada.
También es importante que el testigo sepa que cuenta con ciertos derechos al momento de declarar, por ejemplo, a guardar silencio tratándose de respuestas que podrían ser incriminatorias, entre otros. Junto con lo anterior, es indispensable que el testigo cuente con información acerca del caso mismo, que le permita identificar en lo posible qué porciones de su relato son relevantes para el juicio. Los testigos disponen de mucha información y de muy variada especie, por ello es relevante que al momento de prestar testimonio estén medianamente enfocados, y no se pierda tiempo con información distractiva o derechamente irrelevante.
Además de lo descrito, es necesario que el testigo pueda experimentar el escenario que enfrentará en el juicio oral. Esto puede hacerse ya sea formulándole el tipo de preguntas que se le realizarán en juicio o derechamente simulando su examen y contraexamen. El objetivo de esta actividad no es que el testigo memorice sus respuestas, sino más bien conocer su reacción en un escenario similar al que enfrentará en juicio. Ello permite que el abogado anticipe con él situaciones problemáticas o conflictivas.
En fin, son múltiples las cuestiones que se pueden realizar, siempre en un marco en el cual se busca que el testigo pueda declarar, aportando al tribunal la información de que genuinamente dispone con claridad. En este escenario, es imprescindible anticipar al testigo qué debe esperar del contraexamen y, en lo posible, contraexaminarlo del modo en que el litigante espera el contraexamen de la contraparte. Esto le permitirá tanto al testigo entender lo que tendrá lugar, como al litigante prever áreas problemáticas del testimonio de las que tal vez quiera hacerse cargo en el examen directo.
El límite entre la preparación profesional y la preparación ilícita de un testigo se resume en la siguiente fórmula: el abogado no puede incorporar información en la mente del testigo. Puede pedirle que recuerde, puede preguntarle si está seguro, incluso puede decirle que hay aspectos que no le preguntará y que no es información que le interese en el juicio; pero no puede incorporar información en la mente del testigo. Por ejemplo, supongamos que, en la preparación del testigo, le mostramos las fotos que queremos introducir como prueba. Las fotos muestran el auto en que supuestamente se cometió el delito que él presenció. Si el testigo nos dice “creo que este es el auto”, no podemos responderle “no se preocupe, créame, este es… ¿confía en mí, yo le aseguro que este es…”. Más bien, si queremos seguir manteniendo la preparación legítima, ante esa respuesta nuestra reacción debe ser: “señor testigo, le voy a pedir que por favor ponga su atención en estas fotos, y que me diga si está en condiciones o no de reconocer este auto como el auto en que vio al detenido ese día… (porque si no puede, tal vez prescinda de las fotos, o tal vez las ingrese con otro testigo…)”.
El trabajo de preparación de un testigo supone varias destrezas y para ello también se acumulan, en el contexto de sistemas comparados, muchas buenas prácticas que se traducen en algunas recomendaciones de metodologías de trabajo muy específicas. No podemos detenernos en ellas en este trabajo. Nuestro objetivo central es marcar el punto de la necesidad y relevancia que tiene el trabajo de preparación para mejorar la calidad de información que se produce en los exámenes directos, y el hecho de que hay formas no solo legítimas de preparar a los testigos, sino además constitutivas de una mínima exigencia profesional.
¿Cuál es la norma procesal que permite la preparación de la declaración de un testigo?