Cómo citar: Prado Saldarriaga, Víctor Roberto. Derecho Penal y Política Criminal. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, pp.111-121.
Sobre las penas de inhabilitación en el Código Penal de 1991
De las penas limitativas de derechos, la pena de inhabilitación es la que mayor presencia histórica ha tenido en nuestra legislación penal. Sus antecedentes legislativos se remontan al Código Penal de 1863 (Cfr. artículos 79 al 82).
El sistema legal vigente que corresponde a la pena de inhabilitación se concentra entre los artículos 36 al 40 del Código Penal. En estas disposiciones se identifican sus modalidades, duración y efectos.
Tradicionalmente, esta modalidad punitiva ha sido configurada para privar, interdictar o suspender el ejercicio de determinados derechos o facultades de los cuales se abusó en la comisión de un delito; pero también para sancionar e impedir en el futuro la infracción de deberes especiales propios del cargo, profesión o función desempeñados por el delincuente. Es por esa especialidad y eficacia sancionadora que la pena de inhabilitación ha sido y es mayormente considerada para sancionar delitos especiales propios o de infracción de deber. Como bien destaca la doctrina especializada, la “filosofía que inspira este tipo de pena es la incapacitadora, esto es, dificultar que la persona esté en situación de realizar el delito y por ello se deberían aplicar en relación al delito cometido. Últimamente se han añadido algunas medidas de inhabilitación en clave de protección de la víctima como, por ejemplo, la prohibición de acercamiento o de residir en un determinado lugar” (Elena Larrauri. Introducción a la criminología y al sistema penal. Editorial Trotta. Madrid. 2015, p. 149).
En el artículo 36 del. Código Penal se detallan de modo taxativo las incapacidades, suspensiones o restricciones que pueden imponerse al condenado a través de la pena de inhabilitación. En su texto original de 1991 el dispositivo solo incluía ocho opciones y que eran las siguientes:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular.
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.
4. Incapacidad para ejercer, por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela.
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego.
7. Suspensión, cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo.
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.
Posteriormente, a través de las Leyes N°s 29106,29439 y 29988, se modificaron los alcances de las inhabilitaciones relacionadas con la posesión o uso de armas de fuego, así como con la conducción de vehículos. Además, se incorporó una novena modalidad de inhabilitación, consistente en la incapacidad relativa de ejercer actividades docentes para quienes fueran condenados por delitos de terrorismo, contra la libertad sexual y tráfico ilícito de drogas. Las últimas modificaciones a este artículo ocurrieron con la Ley N° 30076, que elevó a doce las incapacidades del artículo 36. Y, luego, con la Ley N° 30407, sobre protección y bienestar animal, que agregó a dicha norma su decimotercer inciso relativo a la “incapacidad definitiva o temporal para la tenencia de animales”. Cabe señalar que esta incapacidad también se viene registrando con frecuencia en el Derecho Penal comparado. Por ejemplo, la reforma reciente del Código Penal español ha incluido también en el artículo 39 la inhabilitación especial para “la tenencia de animales”.
Una última reforma del artículo 36 del Código Penal se produjo a través de la Ley N° 30901, del 28 de diciembre de 2018. Actualmente esta disposición legal contiene la siguiente relación de incapacidades:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular.
2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.
4. Incapacidad para ejercer, por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela.
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del alcohol o las drogas.
7. Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir cualquier tipo de vehículo.
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.
9. Incapacidad definitiva para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación, o para ejercer actividad, profesión, ocupación u oficio que implique la enseñanza, el cuidado, vigilancia o atención de niñas, niños o adolescentes o del alumnado de educación superior tanto técnica como universitaria de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por cualquiera de los siguientes:
a) Terrorismo, previsto en el Decreto Ley N° 25475.
b) Apología del delito de terrorismo, establecido en el artículo 316-A.
c) Trata de personas, formas agravadas de la trata de personas, explotación sexual y esclavitud y otras formas de explotación, previstos en los artículos 153, 153-A, 153-B y 153-C.
d) Homicidio simple (artículo 106), parricidio (artículo 107), homicidio calificado (artículo 108) y feminicidio (artículo 108-B).
e) Lesiones graves (artículo 121) y lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar (artículo 121-B).
f) Libro Segundo, Título IV, Capítulo IX: violación sexual (artículo 170), violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir (artículo 171), violación de persona en incapacidad de dar su libre consentimiento (artículo 172), violación sexual de menor de edad (artículo 173), violación de persona bajo autoridad o vigilancia (artículo 174), violación sexual mediante engaño (artículo 175), tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento (artículo 176), tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos en agravio de menores (artículo 176- A), Capítulo X (Proxenetismo) y Capítulo XI (Ofensas al pudor público).
g) Tráfico ilícito de drogas, previsto en la Sección II, se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal.
10. Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley N° 25475; por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316 del Código Penal; por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal; o por los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal.
11. Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.
12. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el juez.
13. Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos penitenciarios.
14. Incapacidad definitiva o temporal para la tenencia de animales.
Conforme al modelo legal adoptado por la legislación peruana para regular la pena de inhabilitación, corresponde al órgano jurisdiccional determinar y precisar en la sentencia condenatoria las incapacidades concretas que resultan pertinentes y adecuadas a las características del delito cometido, así como a la condición o modus operandi de su autor. En ese sentido, cabe destacar lo dispuesto por el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema, N° 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008:
“En la relación de derechos afectados, algunos tienen un carácter genérico y otros, en cambio, requieren de una precisión judicial. Los incisos 3), 4) y 8) del artículo 36 del Código Penal, por ejemplo, demandan del juez que, motivadamente, identifique los derechos comprendidos por la inhabilitación. A este efecto es de tener en cuenta, desde una perspectiva preventivo-especial, que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los cuales el sujeto se ha valido o podría valerse en el futuro para cometer el delito. En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inhabilitación ha de estar claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por tal razón, la motivación exigida debe abarcar, entre otras cuestiones, la conexión que se da entre el delito cometido y el ejercicio del derecho afectado mediante dicha pena” (Cfr. fundamento jurídico 8). Lo cual resulta coherente con los cambios funcionales que tuvo la pena de inhabilitación en nuestra legislación al suprimirse del Código Penal de 1991 toda forma de inhabilitación absoluta o perpetua y optarse, más bien, por diseñar una pena de inhabilitación especial y temporal.
No obstante, algunas disposiciones originales del mismo Código Penal de 1991 contradijeron esta razonable opción normativa, al extremo de que incorporaron para determinados delitos, como el de tráfico ilícito de drogas con agravantes, la posibilidad legal de aplicar incapacidades poco coherentes o incompatibles con las características de los autores del hecho punible o del modus operandi utilizado en su ejecución. Por ejemplo, el artículo 297, desde su redacción inicial, incluyó en la pena de inhabilitación las incapacidades previstas en los incisos 5 y 8 del artículo 36 que trataban de la suspensión de derechos familiares y de grados o distinciones militares u honoríficas.
Los efectos negativos de dicha incoherencia normativa se hicieron notar en las decisiones de jueces y fiscales que de modo inconsistente y reiterado aplicaron en sus dictámenes y sentencias tan impertinentes incapacidades, de modo que en más de una ocasión se ha impuesto este tipo de restricciones a personas solteras, sin hijos, analfabetos o con niveles básicos de instrucción. Lamentablemente, esta incorrecta praxis se mantuvo por mucho tiempo en el escenario nacional, hasta que la Corte Suprema al revisar una sentencia condenatoria procedente de Ayacucho la enmendó mediante la Ejecutoria Suprema del 14 de abril de 2015 recaída en el Recurso de Nulidad N° 992-2014. Con esta decisión el Supremo Tribunal declaró nula la imposición de tales incapacidades, configurando una línea jurisprudencial compatible con la función punitiva de la pena de inhabilitación y que se ha consolidado en la actualidad.
Según el artículo 37 del Código Penal, la pena de inhabilitación tiene en el sistema jurídico peruano una doble posibilidad operativa. Esto es, ella puede ser aplicada como pena principal o como pena accesoria. En tal contexto, la pena de inhabilitación tiene la condición de pena principal siempre que esté regulada de modo específico o general como pena conminada para reprimir delitos tipificados en la parte especial o en leyes penales complementarias o accesorias al Código Penal. Así, por lo demás, lo ha destacado también el antes citado Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia, al procurar esclarecer algunos errores teóricos y técnicos del legislador nacional, quien reiteradamente ha incluido penas de inhabilitación para determinados delitos bajo la equivocada calificación de “accesorias”. Al respecto, la aludida jurisprudencia vinculante señalaba lo siguiente: “La autonomía de la inhabilitación principal está en función a su conminación en un tipo delictivo concreto de la parte especial del Código Penal o de leyes penales complementarias. Por ello, aun cuando en algunos tipos legales, como los contemplados en los artículos 177, 181-B y 398 del Código Penal, se indique que la inhabilitación conminada es accesoria, por su propia ubicación sistemática y legal debe entenderse que es principal” (fundamento jurídico 7).
La pena de inhabilitación accesoria ha quedado reservada solo para los casos en los que no sea posible imponer una pena de inhabilitación principal. Al respecto, la legislación vigente regula dos supuestos. El del artículo 39 referido al delito cometido por el agente que constituye la infracción de un deber especial o el manifiesto abuso de una atribución o facultad propias del cargo, profesión o industria que aquel ejerce. Y el regulado por el artículo 40 vinculado a la realización de un delito culposo de tránsito. En este último supuesto, la pena de inhabilitación accesoria consistirá en la “suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir cualquier tipo de vehículo” (artículo 36, inciso 7). Actualmente esta segunda posibilidad para imponer una pena de inhabilitación accesoria se ha reducido notablemente, ya que para los delitos de homicidio culposo o de lesiones culposas producidos por conducir vehículos bajo efectos del alcohol o drogas; o con inobservancia de reglas técnicas de tránsito, se contemplan penas principales de inhabilitación (Cfr. artículos 111 y 124)
En cuanto a la duración de la pena de inhabilitación principal, ella se encuentra regulada por el artículo 38 del Código Penal. Conforme al texto original de esta disposición normativa, su extensión comprendía desde un mínimo de seis meses hasta un máximo de cinco años. No obstante, mediante las Leyes N°s 29106, del 18 de julio de 2007, y 29988, del 17 de enero de 2013, se precisó que las incapacidades señaladas en el párrafo segundo del inciso 6 y en el inciso 9 del artículo 36 del Código Penal eran de carácter definitivo.
También cabe mencionar que excepcionalmente para algunos delitos de la parte especial del Código Penal, la ley ha regulado límites legales superiores. Ello ocurrió, por ejemplo, con el artículo 314 ab initio, modificado por la Ley N° 29263 del 2 de octubre de 2008, donde la pena de inhabilitación podía alcanzar una duración máxima de seis años. Posteriormente esta misma disposición legal fue modificada en setiembre de 2015 por el Decreto Legislativo N° 1237, ampliándose la duración límite de la pena de inhabilitación a siete años. Igualmente, algunas leyes penales complementarias fueron incorporando límites de extensión de la pena de inhabilitación mayores que los regulados por el Código Penal. Ello ocurrió, por ejemplo, con el Decreto Legislativo N° 813, sobre delitos tributarios, donde el máximo de la pena de inhabilitación se fijó en siete años (artículo 6); con la ya derogada Ley N° 26830, sobre delitos en espectáculos deportivos, que consiguió un máximo de quince años (artículo 6); y, también, con el Decreto Legislativo N° 1106, referente al delito de lavado de activos, el cual incluyó penas de inhabilitación hasta por seis años (artículo 5).
En 2013, la Ley N° 30077 contra el crimen organizado modificó también el artículo 38 del Código Penal fijando sus límites entre seis meses y diez años, los cuales aún se conservan en el párrafo ab initio de dicha norma. Todas estas modificaciones legales fueron anunciando la voluntad legislativa de ampliar la extensión cuantitativa de las penas de inhabilitación principal. En efecto, las modificaciones incorporadas, luego, en este dominio, por el Decreto Legislativo N° 1243 responden en lo esencial a esa orientación normativa y político-criminal.
En lo concerniente a la extensión de las penas de inhabilitación accesoria, el artículo 39 del Código Penal planteó desde su redacción original un relevante debate dogmático y jurisprudencial. El origen de esta discusión se localizaba en el párrafo in fine del citado dispositivo que consignaba que toda inhabilitación accesoria “Se extiende por igual tiempo que la pena principal”. Esta ambigüedad del texto generó que un sector interpretara que la duración de la inhabilitación como pena accesoria dependía de la duración de la pena privativa de libertad principal a la que aquella complementaba. Sin embargo, para otro sector, esa opción hermenéutica podía generar la incoherencia de que una pena de inhabilitación accesoria, por ende de menor rango, podría llegar a tener una extensión mayor que la autorizada legalmente para las penas de inhabilitación principal. Nuevamente correspondió al Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema, de julio de 2008, fijar posición vinculante al respecto, precisando que, en todo caso, los límites de extensión de la pena de inhabilitación accesoria serían los mismos que fijaba la ley para la pena de inhabilitación principal; esto es, los cinco años de la redacción original del artículo 38: “En el caso de la pena de inhabilitación accesoria, esta se extiende por igual tiempo que la pena principal. Luego, el artículo 39 del Código Penal debe interpretarse sistemáticamente en función a la duración asignada a la pena de inhabilitación principal en el artículo 38 de ese cuerpo de leyes. En consecuencia, la inhabilitación accesoria no puede ser superior a cinco años (fundamento jurídico 9).
Otra disfunción importante en la evolución reciente de la normativa nacional relativa a la pena de inhabilitación fue lo concerniente a su modo de ejecución. En efecto, la escasa claridad legislativa en este dominio y lo asistemático de sus concordancias con otros sistemas normativos, como la Constitución y el Código Civil, determinaron que por mucho tiempo los efectos de suspensión o restricción de derechos y facultades derivados de una condena a pena de inhabilitación fueran en la práctica intrascendentes. Esta grave consecuencia se hizo visible durante los procesos de elección y revocación de autoridades donde los candidatos elegidos se encontraban afectados por penas de inhabilitación, pero que no se registraron debidamente. En la actualidad problemas similares se han detectado con el reingreso o reclutamiento para cargos públicos de personas que fueron anteriormente condenadas por delitos funcionariales. Todos estos vacíos o desarmonías legales y las malas prácticas generadas por ellos fueron, en gran medida, abordados en el Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, el cual aportó importantes reglas ejecutivas que por su relevante utilidad práctica transcribimos a continuación:
“La ejecución de la pena de inhabilitación, sea que haya sido impuesta como pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó cumpla con lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimientos Penales. Esto es, que remita el testimonio de condena respectivo para su inscripción en el Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A continuación, ese mismo órgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal competente para dar inicio al proceso de ejecución. Este último procederá, en lo pertinente, a lo siguiente:
a) Notificará al penado para que cumpla con la prohibición impuesta, bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la autoridad (artículo 368 del Código Penal).
b) Remitirá al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena, conforme a lo dispuesto en los artículos 2030 y 2032 del Código Civil.
c) En caso de privación de función, cargo o comisión de carácter público o de su incapacitación (artículo 36. 1 y 2 del Código Penal) remitirá testimonio de condena a la entidad pública donde prestaba servicios el condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atención a la función, cargo o comisión afectadas.
d) Si la privación o la incapacitación se refiere a cargos o comisiones públicas de elección popular, así como a la suspensión de derechos políticos (artículo 36. 1, 2 y 3 del Código Penal), se deberá remitir testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida anotación y difusión.
e) Si la incapacitación se refiere al ejercicio de profesión, comercio, arte o industria, enviará testimonio de condena al Colegio profesional respectivo o a la Federación de Colegios profesionales de la profesión concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiación; o a la entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad sujeta a control público.
f) Si se dicta la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para portar o hacer uso de armas de fuego se deberá remitir testimonio de condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de su control; y, si se dicta la suspensión o cancelación de la autorización para conducir vehículos, el testimonio de condena se remitirá a los organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno Regional, así como del Ministerio del Interior encargado del control del tránsito.
g) Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela se remitirá testimonio de condena a la persona con quien se comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de designar a quien haya de sustituir al penado, así como -si correspondiere- a la autoridad judicial o administrativa competente en materia de institución tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que esté conociendo de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte el condenado.
h) Si la inhabilitación consiste en la privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones afines, el testimonio de condena se remitirá a la institución o corporación que las otorgó.
El control de la efectividad de las prohibiciones o incapacitaciones impuestas, como queda expuesto, corresponde al Juez Penal, quien deberá comunicar e instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente -nacional, regional o municipal- y, en todo caso, a la policía.
Al cumplirse el tiempo de duración de la pena de inhabilitación, el penado recupera, de pleno derecho, sin necesidad de resolución judicial, el goce del ejercicio de los derechos suspendidos o afectados, con exclusión -claro está- de aquellas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el fundamento jurídico pertinente” (fundamentos jurídicos 15 y 16).
Finalmente, es de precisar que toda pena de inhabilitación principal o accesoria que se imponga conjuntamente, o complementando a una pena privativa de libertad efectiva, se cumplirá, siempre, de modo simultáneo. Por tanto, la ejecución de las penas de inhabilitación, en ambos casos, tendrá lugar en paralelo al cumplimiento de la pena privativa de libertad. No es, pues, legalmente admisible una ejecución posterior de las penas de inhabilitación, lo I cual, por lo demás ya ha sido esclarecido en la doctrina y jurisprudencia (Cfr. Luis Alejandro Yshií Meza. “La pena de inhabilitación en los delitos contra la Administración Pública”. En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo. Idemsa. Lima. 2013, pp. 410-411).
Como se puede apreciar de lo expuesto, a lo largo de la vigencia del Código Penal de 1991, siempre se ha mantenido como un tema discutible y abierto la extensión cuantitativa y cualitativa de la pena de inhabilitación, así como la operatividad, oportunidad y los efectos colaterales de dicha sanción. Por tanto, las coordenadas esenciales para la reformulación y reforma de la pena de inhabilitación quedaron claramente fijadas con todos estos antecedentes. Toca, por tanto, ahora evaluar si las recientes reformas legales han atendido con eficiencia esa problemática.
Según la teoría de los derechos cumplidos una ley se aplica a partir de que se publica en el diario Oficial El Peruano, por consiguiente la Ley 29988 es para todos aquellos docentes que fueron sentenciados a partir de la publicación de la mencionada ley mas aun muchos docentes sentenciados en algunos casos siendo inocentes se les aplico la ley 29988 si siquiera estar reglamentada. La Ley 30794 ESTABLECE REQUISITOS PARA EL SECTOR PUBLICO en e su art. 3 especifica que la ley entra en vigencia a partir de los 90 días junio del 2018 .
sin embargo somos muchos docentes con sentencias del año 1992 no se resuelve . Esto demuestra que la ley se aplica a partir desde año 2019 o Reforma Magisterial pero jamás a expedientes fenecidos amparado por la propia Constitución Política del Perú .
Según la teoría de los derechos cumplidos una ley se aplica a partir de que se publica en el diario Oficial El Peruano, por consiguiente la Ley 29988 es para todos aquellos docentes que fueron sentenciados a partir de la publicación de la mencionada ley mas aun muchos docentes sentenciados en algunos casos siendo inocentes se les aplico la ley 29988 si siquiera estar reglamentada. La Ley 30794 ESTABLECE REQUISITOS PARA EL SECTOR PUBLICO en e su art. 3 especifica que la ley entra en vigencia a partir de los 90 días junio del 2018 .
sin embargo somos muchos docentes con sentencias del año 1992 no se resuelve . Esto demuestra que la ley se aplica a partir desde año 2019 o Reforma Magisterial pero jamás a expedientes fenecidos amparado por la propia Constitución Política del Perú .