Cómo citar: Hurtado, J. (2005). Manual de derecho Penal: Parte General I. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 505-509.
Consentimiento presunto
El consentimiento, de acuerdo con lo expuesto con anterioridad, implica la manifestación de la voluntad real del titular del bien jurídico. La misma que constituye la expresión de su libertad de acción. En algunas circunstancias, según el orden jurídico, se presume que el interesado ha consentido que se le perjudique en uno de sus bienes o intereses. Se trata de una apreciación normativa sobre cuál hubiera sido el sentido de su voluntad, si hubiera podido pronunciarse respecto al daño que iba a sufrir. Como es imposible saber lo que en verdad quería, se presume, según las circunstancias, si habría o no dado su autorización para que se realizara la acción perjudicial. Por lo tanto, no se puede hablar de expresión de la libertad de actuar, pues el interesado no está, previamente, en situación de ejercerla. En esta circunstancia radica la diferencia entre el consentimiento presunto y el consentimiento propiamente dicho. Así mismo, permite afirmar que mientras el consentimiento es una causa de atipicidad, el consentimiento presunto es una causa de justificación.
Respecto al consentimiento presunto, se presentan dos hipótesis. La primera está referida al caso en que quien presume el consentimiento actúa en interés propio. Por ejemplo, quien para trasladarse hacia su centro de trabajo toma prestado el automóvil de su vecino ausente. En la segunda hipótesis se actúa en interés del presunto consintiente. Ejemplos típicos son la intervención quirúrgica practicada por un médico en la persona de un accidentado que es conducido en estado inconsciente al hospital; el hecho de penetrar en la casa del vecino para introducir los muebles que, al partir de viaje, olvidó en la terraza y evitar que sean dañados por la lluvia; o el abrir una carta dirigida al compañero de habitación, en vacaciones en el extranjero, para evitarle un perjuicio.
En casos de esta índole, cuando se presenten las condiciones previstas en el art. 20, inc. 4, el comportamiento será justificado por tratarse de un estado de necesidad. De no ser así, se plantea la cuestión de determinar qué efectos deben reconocerse al consentimiento presunto. La respuesta depende tanto de si se actúa o no en interés propio y de si existen elementos concretos que permitan precisar con cierta seguridad cuál habría sido la voluntad de la persona perjudicada.
En caso de actuación en interés propio, dado que el titular del bien jurídico sólo puede ser perjudicado y sin compensación alguna, el consentimiento presunto no debe ser admitido salvo que se den las circunstancias determinantes para tener la convicción de que la víctima hubiera consentido en el caso concreto. El acto cometido es en consecuencia ilícito, salvo que se trate de un estado de necesidad.
Cuando se actúa en interés ajeno, en la medida en que no se trata de ponderar de manera objetiva intereses en conflicto, no es posible considerarlo como estado de necesidad. Esta ponderación sólo sirve como elemento que permita presumir, con mayor fortuna, la posible voluntad que el titular del bien jurídico hubiera manifestado en la situación concreta. En el ejemplo de la intervención quirúrgica sobre el accidentado inconsciente, el factor decisivo no es el conflicto entre el bien integridad corporal y el bien libertad individual (dañado por la acción del médico), sino más bien la presunción de la voluntad de sobrevivir del paciente. Circunstancia que permite justificar la intervención del galeno, quien evita la creación de una situación irreversible. Respecto al hecho de abrir la correspondencia del amigo ausente, hay que reconocer que el conflicto de bienes jurídicos es más impreciso, ya que no está claro qué perjuicios y de qué importancia serían evitados. A falta de elementos claros y determinantes para precisar cuál hubiera sido la voluntad del perjudicado, no debería admitirse el consentimiento presunto, En cuanto a evitar que los muebles sean dañados, el consentimiento presunto será admitido porque el agente actúa en beneficio del interés objetivamente más importante, salvo que existan elementos de los cuales se deduzca que el titular del bien jurídico no habría dado su autorización.
Se trataría de un estado de necesidad, por ejemplo, si estuvieran en cuestión bienes personales indisponibles. A diferencia de las circunstancias precisas de peligro y ponderación de intereses, propias al estado de necesidad, el consentimiento presunto consiste en una apreciación hipotética por cuya virtud se afirma que el titular del bien jurídico, encontrándose en la situación de hecho concreta, hubiera decidido personalmente autorizar la ejecución de la acción.
El consentimiento presunto no debe ser tampoco confundido con la gestión de negocios sin mandato del derecho civil. Esta institución exige, además de la voluntad presumida del titular del bien jurídico, que el interventor obre en el interés objetivo del afectado. La cuestión radica, por un lado, en la dificultad para determinar cuál es el interés preferido de la persona concernida y, por el otro, en que la consideración de este interés significa establecer mayores exigencias que respecto al consentimiento propiamente dicho. Como ya lo hemos visto, el consentimiento es eficaz aun cuando la autorización dada por el titular del bien jurídico pueda ser considerada como incorrecta o insensata (dejarse amputar el dedo meñique para defraudar al seguro). En ambos casos, lo determinante es la referencia a la voluntad real o presunta. Esta cuestión no debe ser, sin embargo, sobrestimada porque, en la realidad, la voluntad es presumida generalmente cuando se tiene en cuenta el interés preponderante del titular del bien jurídico. Sólo en casos excepcionales estos dos factores no coinciden.
Teniendo en cuenta los principios constitucionales referentes a la dignidad de la persona y a su autonomía, no debe adoptarse una actitud paternalista al determinar la presumible voluntad del individuo concernido. No se trata, por lo tanto, de precisar qué es lo mejor para él; sino qué es lo que hubiera querido, aun cuando fuera algo no razonable. Este factor es un elemento común al consentimiento expreso y al presunto. Por eso, el consentimiento no puede ser descalificado invocando una apreciación objetiva que afirme que es contrario a los intereses del correspondiente sujeto.
En razón de los riesgos que implica, hay que exigir que el juicio de probabilidad sobre el consentimiento presunto no pueda ser alegado sino cuando es imposible solicitar la opinión del interesado. En los ejemplos antes citados, esto se debe a que está ausente o al estado de inconsciencia en que se encuentra. Antes de actuar, el tercero debe indagar sobre la voluntad de la persona que va ser afectada. Este no es el caso cuando la voluntad ha sido expresada de manera tácita; por ejemplo, el propietario que, como de costumbre, deja abierta la puerta del jardín para que, en su ausencia, el jardinero pode y riegue las plantas. Este, al ingresar en esas condiciones, no realiza el tipo legal de la violación de domicilio porque aquel lo ha consentido mediante un acto concluyente. Este acto no es sino la consecuencia de una decisión tomada y expresada inicialmente por el titular del bien jurídico.
Dada la especificidad y las implicaciones del consentimiento presunto, su efecto depende, además de las circunstancias referentes al consentimiento expreso, de las propias al caso concreto. En el caso del tratamiento a que es sometido un herido que se encuentra inconsciente (intervención que no puede ser postergada con la esperanza de poder obtener el consentimiento), la decisión del médico de intervenir supone la misma supervivencia del paciente. En consecuencia, debe tener muy en cuenta que el ser humano instintivamente busca aferrarse a la vida y que, por lo tanto, ante el riesgo de error resulta bastante difícil presumir que su voluntad sea la de morir. En buena medida, salvándolo se le da la ocasión de decidir conscientemente sobre su destino.
Este mismo criterio, aunque atenuado debido a que los bienes afectados son menos importantes, debe tenerse en cuenta respecto al caso de abrir la correspondencia del amigo o superior ausentes. La presunción debe admitirse cuando existan elementos personales y materiales que razonablemente permitan suponer que el titular del bien jurídico está de acuerdo con la intromisión, Esta situación se presenta, por ejemplo, cuando el interesado, en oportunidades anteriores, ha autorizado al tercero para que proceda de esa manera, pero omite dar la contraorden cuando tiene interés en que no se conozca el contenido de las cartas que espera lleguen durante su ausencia.
Criterios generales pueden ser establecidos cuando lo determinante sea el contexto objetivo en que tenga lugar la intromisión. Es el caso de quien entra en la casa de su vecino para poner a salvo los muebles olvidados en la terraza. El factor decisivo es, el interés preponderante, determinado mediante una ponderación objetiva. En principio, hay que admitir que el propietario estará satisfecho de que sus muebles no se hayan deteriorado. Esta solución supone que el autor del acto no haya tenido noticias de que éste fuera de opinión diferente. La acción de quien interviene entonces resulta justificado por el consentimiento presunto, sólo en la medida que su acto se oriente en el sentido probable de la voluntad que el titular del bien jurídico hubiera manifestado en la situación concreta.
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