Cómo citar: Vidal Ramírez, Fernando. El Acto Jurídico. Lima. Gaceta Jurídica. Novena edición, 2013, pp. 67-70.
El orden público
El orden público, como ya hemos advertido en la premisa (Supra N° 12), impone limitaciones a la autonomía de la voluntad, por lo que esta será eficaz en la generación de relaciones jurídicas y en su regulación, modificación o extinción, en la medida en que no colisione con las normas del Derecho Objetivo destinadas a la coexistencia social pacífica.
El orden público se origina en la organización social y se expresa en el ordenamiento legal, estableciéndolo el Estado. Por eso es paralelo a la autonomía de la voluntad y, por eso también, como acabamos de indicar, están en una permanente confrontación, pues mientras la autonomía de la voluntad es inherente a la libertad humana, el orden público le impone limitaciones y es mutable, en cuanto es determinado por los fenómenos sociales, políticos y económicos que producen cambios en el ordenamiento legal del que deriva el poder jurídico para la autorregulación de sus intereses por los propios interesados. De ahí. que el concepto de orden público haya perdido su carácter de inmutable y que la doctrina le atribuya y le reconozca un contenido variable.
La más generalizada noción de orden público lo hace entender constituido por el conglomerado de normas destinadas a regular las relaciones individuales y las de la sociedad en su conjunto, así como por la suma de principios religiosos, morales, políticos y económicos predominantes en una sociedad determinada y que son indispensables para la coexistencia social. Constituye el instrumento adecuado para que el Estado – tutelador del bien común- pueda cumplir su función fundamental por conducto de todos sus órganos de expresión jurídica, y no exclusivamente del legislador, como apuntan Ospina y Ospina.
Con el inicio del Derecho moderno, a partir del Código Napoleón, los ordenamientos legales han oscilado entre la autonomía de la voluntad y el orden público, es decir, a establecer la hegemonía de la autonomía de la voluntad frente al orden público, o viceversa, o a su equilibrio.
El Código francés, que fue producto de la reacción contra el absolutismo monárquico y de la exacerbación del individualismo, preconizando la hegemonía de la autonomía de la voluntad, vio atenuada tal hegemonía por obra de sus comentaristas, particularmente la de los del siglo XX. Los Mazeaud señalan que aun cuando las doctrinas individualistas condujeron a los redactores del Code a afirmar la índole primordial de la voluntad, estableciendo que cada cual debía ser libre de modificar a su antojo su propia situación jurídica y que en ello consistía el principio de la autonomía de la voluntad, en la misma época ese mismo principio no era absoluto ante el desarrollo de la noción de orden público.
Ripert y Boulanger, por su parte, sostienen que si bien todas las leyes tienen carácter obligatorio, las partes están en libertad de colocarse fuera de la aplicación de las que han sido dictadas únicamente, con carácter supletorio, para regular las situaciones no previstas por los propios interesados, pero, cuando el legislador por medio de una ley imperativa establece un orden que se impone a todos, que es un orden público, ya no puede tolerar que esas personas lo alteren instituyendo para su propio uso un orden privado.
La codificación civil posterior a la napoleónica ha considerado la confrontación de la autonomía de la voluntad y del orden público y ha buscado fórmulas de equilibrio.
El Código argentino -para citar a los que han influido en la codificación nacional. particularmente en la incorporación del concepto de acto jurídico-, en su artículo 21 precisa que “las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
El Código alemán, con esa finalidad no dio contenido a una norma general, pero, como explica Larenz, en el BGB la autonomía privada no es ilimitada, pues no es el único principio jurídico sobre el que se basa la normativa de las relaciones privadas, ya que niega validez a los contratos y otros negocios jurídicos cuando su contenido infringe una prohibición legal o es contrario a las buenas costumbres (artículos 134 y 138). El Código brasileño de 1916 tampoco dio contenido a una norma general, pero resulta obvio que, de acuerdo a su modelo, la autonomía de la voluntad no puede considerarse ilimitada pues necesariamente está sujeta a las restricciones impuestas por el orden público.
Por lo que dejamos expuesto, la autonomía de la voluntad cede ante el orden público. Así ha sido desde el Derecho Romano, en el que en la concepción del ius cogens el individuo debía quedar sometido a la norma contra la cual no podía pactar. En el Derecho moderno, la necesidad de dar vigencia activa a principios superiores que organizan ordenadamente la vida social y de cuya aplicación y observancia depende la coexistencia pacífica, ha dado lugar a una presencia gravitante de normas cogentes que disminuyen las posibilidades de la voluntad privada para crear, aisladamente, sus relaciones jurídicas, regularlas, modificarlas o extinguirlas.
La conclusión a la que hemos arribado tiene el sustento de la moderna doctrina pudiéndose sumar a la desarrollada por los Mazeaud y Ripert y Boulanger, la de autores italianos como Messineo y Betti. Messineo explica que la autonomía de la voluntad no es ni puede ser ilimitada, sino por el contrario, está sometida a límites dirigidos a la tutela de los intereses generales (aspecto social de la autonomía de la voluntad) y de los intereses de los terceros, los cuales no se pueden dejar a merced de la libertad del individuo. Según Betti, la autonomía de la voluntad es reconocida en el campo del Derecho Privado como presupuesto y fuente generadora de normas jurídicas, es decir, es reconocida como actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva de relaciones jurídicas, pero cuya vida y vicisitudes están ya disciplinadas por normas jurídicas existentes.
En nuestro medio, León Barandiarán dejó establecido también que la libertad convencional no es ilimitada, pues de otro modo conduciría al desenfreno y a la arbitrariedad, o sea, a la negación del Derecho mismo y que, por eso, la autonomía de la voluntad tenía los límites impuestos por el orden público y las buenas costumbres, concluyendo en que hay una esfera intransitable para la libertad de las partes en sus negocios jurídicos, un ámbito inviolable, ciertas reglas que no pueden ser derogadas por la voluntad privada porque la ley pone un atajo, como una legítima defensa, en salvaguarda de ciertas estructuras y ciertos intereses fundamentales que no deben ser afectados por la simple determinación de los individuos.
Para concluir el orden público se origina en la Constitución Política que organiza al Estado y establece los derechos y deberes de los ciudadanos. Se expresa, con arreglo al principio constitucional de la jerarquía normativa, en el ordenamiento legal, pero, para ser más precisos, en sus normas imperativas.
Como se sabe, las normas legales pueden ser objeto de diversos criterios de clasificación. De tales criterios, extraemos la clasificación que consideramos más importante por su pertinencia a la materia que venimos desarrollando y que las distingue en normas imperativas y en normas dispositivas.
Las imperativas derivan de las normas de orden público establecido por el Estado para cautelar el interés social, el bien común y la moral social, teniendo el antecedente romanista del ius cogens. Las dispositivas son las que operan en ausencia de la voluntad de las partes, la suplen, cuando existen vacíos en la manifestación de la voluntad y derivan del antecedente romanista del ius dispositivum. De las normas imperativas derivan las normas preceptivas y las prohibitivas, siendo las primeras las que establecen una consecuencia jurídica necesaria y forzosa y, las segundas, las que establecen prohibiciones. De las normas dispositivas derivan las normas interpretativas y las normas supletorias, siendo las primeras las que coadyuvan a la determinación del sentido de la manifestación de la voluntad y, las segundas, las que, en defecto de la manifestación de la voluntad, integran sus vacíos.
Ahora bien, las normas imperativas, sean preceptivas o prohibitivas, como son normas que dimanan del orden público, prevalecen sobre la autonomía de la voluntad, pues esta ópera entre las partes celebrantes del acto jurídico siempre que no colisionen con las normas impuestas para la preservación del interés social, esto es, del orden público.
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