Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2020, pp. 109-115.
Oralidad y realidad procesal
La documentación del proceso —actuaciones procesales o judiciales en videoconferencia o grabadas en imagen y sonido, resoluciones judiciales, documentos escritos, prueba documental y sistemas de archivo—, sin duda, a partir del avance de las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones genera posibilidades de forma de los actos procesales distintos de aquellas formas tradicionales [ORTELLS], así como rapidez, seguridad, celeridad y eficacia. Los actos procesales realizados por medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos ocupan actualmente el centro de la preocupación contemporánea; y, las mismas razones que impulsaron a los autores reformistas a defender la oralidad son ahora las que militan a favor del uso generalizado en los procesos de las nuevas tecnologías. Es pues la época de la “oralidad secundaria u oralidad renovada” [MIRA ROS].
Ha sido factor clave en la propagación de la informática como instrumento de tratamiento de textos y como sistema de organización o gestión de archivos, la presencia de las computadoras como medio de conexión a internet, su capacidad para conectarse entre sí por medio de la red de redes, compartiendo un mismo lenguaje (la grafía binaria) —esta transformación global ha venido en denominarse “sociedad de la información” [MIRA ROS].
Es posible, a partir de una necesaria actualización normativa específica, que los actos procesales escritos, incluidas la prueba documental y las actas, se sustituyan por documentos informáticos. El escrito electrónico es un equivalente funcional del escrito en papel aunque dotado de mayor flexibilidad en las formas, al que se ha adjuntar la prueba documental, primero, a través del escaneado de documentos que originariamente consten en soporte papel y se acompañen con el documento electrónico con firma electrónica reconocida; y, segundo, a través de un sistema de digitalización certificado, que permita convertir la imagen contenida en un documento en papel en una imagen digital codificada, fiel e Íntegra respecto del original.
También es posible que se trasladen electrónicamente -entre los sujetos procesales- el conjunto de actos de comunicación por medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, siempre, claro está, que cumplan con el requisito indispensable de garantizar autenticidad de la comunicación y de su contenido, por un lado, y de que conste de forma fehaciente la remisión, la recepción íntegra y el momento en que se hicieron, por otro [LÓPEZ YAGÜES].
Asimismo, con las reservas anteriormente apuntadas, que pueden minimizarse en la medida en que se mejore sustancialmente la grabación audiovisual, pueden realizarse las declaraciones y las audiencias mediante videoconferencia u otro mecanismo tecnológico más sofisticado y seguro. Debe quedar claro, en todo caso, que la videoconferencia, la grabación de las audiencias orales, son instrumentos de comunicación y de fijación del pensamiento tan útiles y populares que el proceso que los excluya faltaría a la realidad actual [MIRA ROS]. Asimismo, que el juez y las partes tengan en su computadora u ordenador personal el propio expediente judicial.
En la experiencia judicial y en el derecho comparado ya existe el expediente electrónico y diversos mecanismos de ordenación para la celebración de las audiencias o vistas, así como para el archivo y estadística. El documento electrónico es inmaterial: lo almacenado en soporte electrónico no se exterioriza y si lo hace, no hay entonces identidad entre lo conservado y lo exteriorizado, pues lo conservado constituye un archivo en sistema binario, mientras lo exteriorizado adopta la forma de escritura con las letras de nuestro alfabeto, pero son signos de escritura que no existen en la realidad natural, no tienen base material tangible, sino virtual. A él se une la firma electrónica avanzada, corno posibilidad de relacionar ese dispositivo de manera fidedigna con determinado titular, que lo hace inalterable —La Directiva de la Unión Europea 1999/93-CE, de 13-12-1999, define corno firma electrónica “los datos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de autenticación“—.
A modo de prevención, sin embargo, es de tener en cuenta que el escrito electrónico y las actuaciones en la red de redes, al sustituir el contacto directo del juez con las partes por la fría pantalla de la computadora, afectan el principio de inmediación del mismo modo que el pronunciamiento electrónico del fallo de la sentencia incide en el principio de publicidad y si, además, se asienta en el uso de bases de datos o sistemas expertos que desembocan en la estandarización de su contenido, puede comprometer el deber de motivación de las sentencias. Por ello, como prerrequisito de la utilización de la informática se requiere oficinas judiciales perfectamente equipadas en cuanto a personal auxiliar suficientemente cualificado y equipamiento técnico; y, respecto de las audiencias virtuales, será necesario el requisito de su puntual necesidad.
Excepciones al principio de oralidad. Si observamos el conjunto del proceso penal peruano es posible llegar a una conclusión paradojal: el principio de oralidad ha sufrido importantes pérdidas, es decir, exclusiones y limitaciones (estas últimas ya examinadas). Muchísimos de los asuntos penales, a instancia del legislador, no se siguen bajo el principio de oralidad. Los procesos orales constituyen, cuantitativamente hablando, una fracción del total; por ende, la operación cotidiana de la justicia está constituida por procedimientos escritos [VOLK].
En primer lugar, se tiene los procesos en los que prima el principio del consenso. Así, el proceso especial de terminación anticipada —de origen italiano— (artículos 468/471 CPP) y el proceso especial de colaboración eficaz —de origen colombiano y puertorriqueño— (artículos 478i481 CPP), así como la conformidad procesal (artículo 372 CPP). En estos supuestos la condena —declaración de culpabilidad e imposición de una pena y reparación civil— no surge como consecuencia de una actuación probatoria oral, en una audiencia de pruebas, ni alegación sobre su resultado.
En segundo lugar, los casos en que se da por terminado el procedimiento. Se trata de aquellos asuntos en los que el fiscal archiva las actuaciones por falta de mérito (artículo 334 CPP), y en los que se dicta auto de sobreseimiento, a instancia o contra el requerimiento acusatorio del Fiscal (artículos 344, 346.1 y 352.4 CPP).
En tercer lugar, los casos en que el fiscal o, imitadamente, el juez aplica un criterio de oportunidad (artículos 2 y 350.1, ‘e’ CPP).
Análisis final acerca de la oralidad. Más allá del debate abierto con la irrupción de la “sociedad de la información” (internet, computadora, documento electrónico, videoconferencia, expediente electrónico, etc.) y lo que conlleva, resulta inevitable concluir que todo sistema o, mejor dicho, tipo procesal, desde las formas, es siempre mixto. En el caso peruano, se optó sin duda por la prevalencia de la oralidad, bajo el entendido de que resulta indispensable cuando las partes tienen peticiones, alegaciones y pruebas para su fundamentación, de suerte que se necesita el diálogo con el tribunal para poder arribar a una decisión debidamente motivada. Solo puede decidirse previa audiencia oral y sobre lo conocido en ella [PÉREZ-RAGONE]. Es en la audiencia donde se cumple la parte fundamental del proceso [VESCOVI].
Como es de resaltar, lo decisivo para determinar la vigencia del principio de oralidad no es la forma en que se aportan al proceso los hechos litigiosos (donde, por imperativos del principio de seguridad jurídica, debe primar la escritura), sino la forma en que los medios de prueba son practicados [GARBERÍ]. Pero, oralidad no significa que los actos procesales no han de ser documentados por escrito o por cualquier otro sistema de grabación. Lo esencial, es de insistir, estriba en que el órgano enjuiciador dicte su resolución con base en el acto desarrollado oralmente, no sobre la documentación del mismo [ASENCIO].
Ahora bien, la perspectiva más adecuada de política legislativa estriba en combinar una u otra forma —oral y escrita—, al igual que la relación entre los principios de concentración/dispersión y publicidad/secreto, a partir de simples razones de eficiencia. Constituye a la vez ingenuidad y maniqueísmo entender la forma escrita como mala y la oral como buena [DE LA OLIVA]. Los grandes debates en torno a oralidad vs. escritura dependieron de circunstancias variables en el tiempo. La lucha contra la escritura inicialmente se debió, básicamente, a una extraordinaria burocratización de los procedimientos, que los hacía demasiado lentos y poco transparentes, al perderse cualquier observador en una auténtica maraña de documentación judicial perfectamente inútil [NIEVA].
Desde una perspectiva interna, de las reglas procesales fijadas para una causa penal individual, la oralidad es imprescindible para la práctica de las pruebas que supongan declaración de personas —su carácter instrumental es evidente—. Se afirma que el entendimiento directo y verbal entre el juez, las partes y el órgano de prueba (testigo o perito) favorece la búsqueda de la verdad material —HOLZHAMMER llegó a decir al respecto: “el papel engaña, sin ruborizarse“— [GIMENO].
La oralidad también es útil al final de las conclusiones y en el procedimiento recursal, siempre que exista un verdadero diálogo entre las partes y el tribunal [NIEVA]. La oralidad, a su vez, en sí misma, otorga celeridad al proceso, propicia la resolución conjunta de las resoluciones interlocutorias y lo hace más transparente, así como, en lo interno, permite una incorporación más ágil de la prueba y su valoración desde los cánones de la sana crítica [PÉREZ-RAGONE]. La unión entre oralidad e inmediación, de indispensable vigencia, determina la regla de que el contenido de los autos no debe incidir en la sentencia [SCHMIDT]. Igualmente, significa mayor simplicidad y rapidez de las actuaciones procesales, obligando a que se observe la inmediación y a que los jueces entren en relación con el asunto y dicten resoluciones con suficiente conocimiento de causa [DE LA OLIVA]. A mayor operatividad de la oralidad, mayor despliegue de la inmediación.
De otro lado, las ventajas de la escritura se residencian en que otorga seguridad a ciertos actos procesales que, por su trascendencia en el proceso, han de ser fijados de una manera inalterable [GIMENO]; es decir, por la necesidad de su constancia [ASENCIO]. La escritura es más adecuada para las actuaciones que exijan más detenimiento y reflexión, corno los escritos iniciales del proceso -en la fase intermedia-, la formulación de conclusiones y, por supuesto, la sentencia. También es útil en la decisión de muchas cuestiones incidentales, en las que la convocatoria a una audiencia generaría dilaciones por falta de medios personales y materiales [NIEVA].
La escritura, además, en cuanto a sus ventajas, se relaciona con el clásico adagio verba volant, scripta manent: seguridad, facilidad (i) para trabajar sobre muchos y diversos asuntos, y (ii) para analizar y entender asuntos complejos [DE LA OLIVA].
Por lo demás, desde una perspectiva global, el problema del proceso oral es el de que exige más jueces, auxiliares y equipos modernos, muchos más dinero en el presupuesto nacional para la administración de justicia [QUINTERO/PRIETO]. Tal situación —la carestía es el principal inconveniente de la oralidad [GIMENO]—, obliga a tener en cuenta que la oralidad por sí misma, desde la gestión del conjunto de los procesos jurisdiccionales, no importa necesariamente una mayor celeridad judicial; el diseño más simple de proceso oral puede verse contrarrestado con largas “listas de espera” para la celebración de los juicios o, lo que es más grave, con una baja calidad de los pronunciamientos jurisdiccionales.
La oralidad tiende a adaptarse con mayor énfasis en procesos sencillos o desprovistos de complejidad jurídica y, en lo penal, las lógicas orales no son de recibo en los procesos contra delitos que contienen elementos clandestinos muy importantes que se desarrollan a lo largo de un periodo de tiempo extenso —es el caso, por ejemplo, de los delitos asociados a la corrupción y al crimen organizado— [NIEVA].
No es tan cierto, en suma, lo que en su día indicara CHIOVENDA, en el sentido de que el proceso oral proporciona una justicia más económica, más simple y más pronta [MORA]. La oralidad, desde una perspectiva no individual de un caso concreto, sino desde el manejo integral de las causas que soporta un órgano jurisdiccional y el Poder Judicial en su conjunto, requiere de más recursos, es más compleja y sensible desde la perspectiva organizativa, y si existen pocos jueces y una carga procesal considerable, sin duda, no sería célere.
Por último, no existe una relación propia y lógica entre oralidad y los principios de concentración y publicidad. El procedimiento escrito puede concentrarse en pocos escritos y el procedimiento oral puede dispersarse en multitud de audiencias. El procedimiento escrito también puede ser público, como lo fue en el siglo XIII, y ahora más con el uso adecuado del internet y una apropiada sistematización de los escritos que se cuelgan en la red —éste puede ser más transparente que aquél: lo verdaderamente público es lo que aparece introducido en una página web—.
Se afirma que el carácter concentrado del juicio busca favorecer la memoria de los juzgadores. Tal concentración, sin embargo, solo es posible en los procesos simples y cuando existe un número de jueces y de causas que así lo permita. En los demás procesos, el juez, para mantenerse al día de lo sucedido en la audiencia, no tiene otra opción que acudir a sus apuntes de trabajo o, si cuenta con recursos técnicos, a la grabación de las mismas —a su visionado o a su audición en sede de deliberación—.
Por otro lado, es de destacar dos observaciones puntuales:
1) Respecto de la prueba personal, la presencia del órgano de prueba ante el juez decisor
(i) no implica un mecanismo o criterio para valorar la declaración —se ha creído desde tiempo inmemorial que un juez puede advertir la falsedad o veracidad de una declaración mirando el rostro y los gestos del declarante (reacciones físicas o fisiológicas), pero más allá de lo que afirma la psicología conductista no existen investigaciones concluyentes en la materia y, además, se olvida que la enorme mayoría de las veces que una persona miente, lo hace inadvertidamente, como consecuencia de los fallos de la memoria humana, que muy diversos estudios confirman que no es especialmente buena [NIEVA].
(ii) es un método para obtener del órgano de prueba una información de calidad: la presencia de las partes y del juez permitirán, con sus preguntas y repreguntas, una mayor precisión y rigor en los datos de hecho que se aporta por medio de la declaración.
El derecho a la confrontación con el órgano de prueba, la necesidad de asegurar el interrogatorio cruzado, constituye una garantía imprescindible para las partes. Es, por lo demás, una máxima que rige en el proceso anglosajón, surgida a partir del siglo XVIII y vinculada con la democratización del proceso penal, así como fundamentada en que se estima que es el manera de poder apreciar la sinceridad de quienes declaran y de satisfacer el reclamo de juego limpio (fair play) [HENDLER], aunque bajo el entendido que, por el contrario, en el proceso penal eurocontinental siempre primó la meta del esclarecimiento, de búsqueda de la verdad (veritas delicti), y que el interrogatorio cruzado y, antes, la exigencia de interrogar oralmente al órgano de prueba, es una característica del principio de inmediación practicado bajo la forma de la oralidad.
2) El paralelismo entre escritura y proceso inquisitivo, y entre oralidad, inmediación y proceso acusatorio, no es de necesidad
En general, en la etapa de investigación preparatoria prevalece la escritura, sin embargo, no debe olvidarse que las personas llamadas a proporcionar materiales en esa etapa han de contestar oralmente y el instructor recibe inmediatamente las pruebas. A su vez, en el enjuiciamiento prevalece la oralidad, que representa la forma normal, aunque en esta etapa, por la fuerza de las cosas, tampoco faltan excepciones —ya analizadas, incluso se acepta la prueba indirecta, excluida en el proceso anglosajón— que son objeto de lectura y de ella se levanta un acta. En la etapa de investigación, la resolución depende los elementos recogidos por escrito, mientras que en la de enjuiciamiento la resolución es pronunciada a base de los materiales recogidos oralmente [FLORIÁN].
Excelente aporte gracias
Gracias por ser parte de Juris.pe
Gracias Jurispe
999223701
Colega, se ha remitido las diapositivas respectivas
Buen día, colega. Se ha enviado las diapositivas del curso 🙂